QUERELLA POR CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD DEL FRANQUISMO EN ESPAÑA INTERPUESTA EN ARGENTINA

PROMUEVEN QUERELLA CRIMINAL POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE GENOCIDIO Y/O DE LESA HUMANIDAD QUE TUVIERON LUGAR EN ESPAÑA EN EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE EL 17 DE JULIO DE 1936 Y EL 15 DE JUNIO DE 1977

Señor Juez Federal:

DARÍO RIVAS CANDO, con domicilio en la calle Caxaraville 1745, Ituzaingo, Pcia. de Buenos Aires, titular del DNI 93.476.211 e INÉS GARCÍA HOLGADO con domicilio en Peña 2569, 2º A , ciudad de Buenos Aires, titular del DNI 16.055.488, ambos por su propio derecho y las siguientes organizaciones no gubernamentales:

ASOCIACION DE RECUPERACION DE LA MEMORIA HISTORICA, con domicilio en la ciudad de Ponferrada, León, España, representada por su vicepresidente Santiago Macias; ABUELAS DE PLAZA DE MAYO, Asociación Civil, con domicilio real en Virrey Ceballos 592, P.B. C.A.B.A., representada por su Presidenta Estela Barnes de Carlotto; LIGA ARGENTINA POR LOS DERECHOS DEL HOMBRE, con domicilio en la calle Corrientes 1785, Piso 2º, “A”, C.A.B.A., representada por su Presidente Graciela Rosenblum; COMISIÓN PROVINCIAL POR LA MEMORIA, creada por Ley  12.483, modificada por Ley 12.611, con domicilio real en la calle 54, nro.487, La Plata, Pcia. Buenos Aires, representada por sus Presidentes Adolfo Pérez Esquivel y Hugo Cañón y su vicepresidente Aldo Etchegoyen, quien firma la querella; ASAMBLEA PERMANENTE POR LOS DERECHOS HUMANOS, con domicilio en la calle Callao 569, 3º Cuerpo, Piso 1º, representada por Aldo Etchegoyen;

CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS), con domicilio en la calle Piedras 547, Piso 1º, de esta C.A.B.A., representado por Gastón Chillier; ASOCIACION DE EX DETENIDOS–DESAPARECIDOS, con domicilio en la calle Carlos Calvo 1780, Piso 1º, Dto. “26”, C.A.B.A., representada por Adriana Calvo; FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES GALLEGAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, con domicilio en la calle Chacabuco 955, de la C.A.B.A., representada por su Presidente Francisco Lores; INSTITUTO DE ESTUDIOS COMPARADOS EN CIENCIAS PENALES Y SOCIALES (INECIP), con domicilio en la calle Talcahuano 256, Piso 1º, C.A.B.A., representado por su vicepresidente Alberto Binder; COMITE DE ACCION JURIDICA – C.A.J., Asociación Civil, con domicilio en la calle Hipólito Irigoyen 785, Piso 3º, “G”, representada por su secretario Luciano González Etkin, en virtud de los fines que les son propios y al amparo de lo dispuesto en la ley 26.550, de 26 de noviembre de 2009, por la que se modifica el Código Procesal Penal, vienen, bajo el patrocinio letrado de los Dres. David  Baigún, Beinusz Szmukler, Ricardo Huñis y Máximo Castex, constituyendo todos domicilio en Av. Corrientes 1515, Piso 2º, Of. “A”, C.A.B.A., a promover querella criminal, en los términos del art. 82 y ss. del C.P.P.N., por los delitos de genocidio y/o de lesa humanidad en ejercicio del principio de jurisdicción universal.

EXORDIO.

DELITOS POR LOS QUE SE QUERELLA Y CONTEXTO DELICTUAL

El padre del querellante Darío Rivas Cando, Sr.Severino Rivas Barja, de profesión labrador, nació el 13 de septiembre de 1875 en el pueblo de San Esteban de Loentia, del Ayuntamiento de Castro de Rei, de la provincia de Lugo, Galicia, España. Tuvo una destacada vida política, que incluye su militancia contra la dictadura del general Primo de Rivera (1923-1929), a favor de la Segunda República Española, proclamada el 14 de abril de 1936 tras ganar dos días antes las elecciones municipales la coalición republicana-socialista.

Ese mismo día abandonaba España el Rey Alfonso XIII, proclamando en un Manifiesto que “Mientras habla la Nación suspendo deliberadamente el ejercicio del Poder Real, reconociéndola como única señora de sus destinos”.

Severino Rívas compartía los ideales del Frente Popular (febrero de 1936), y fue elegido democráticamente alcalde de su pueblo el 9 de mayo de 1936. En 1931 había sido elegido presidente de la Agrupación Socialista Agraria de Castro de Rei, según consta en el libro de María Jesús Souto Blanco, “Castro de Rei en la guerra civil española”, en el Boletín de la Asociación de Amigos

do Museo do Castro de Viladonga, año 1999, nº 9, pp. 40-43, que adjuntamos a la presente querella.

Producida la insurrección de un sector de las Fuerzas armadas el 17 de julio de 1936, en pocos días los sublevados ocupan Galicia y específicamente la provincia de Lugo, siendo preponderante allí la actuación de la Falange Española, movimiento fascista subvencionado por Benito Mussolini desde Italia. El 29 de julio del mismo año 1936 se apersona la Guardia Civil en las dependencias municipales de Castro de Rei para destituir y detener al alcalde Severino Rivas, junto a los demás miembros de la corporación municipal, cumpliendo una orden de Falange Española, que consta como material probatorio. Allí se lee con fecha 26 de julio de 1936 una nota del encargado de Falange, Andrés López, dirigida al director de la prisión de Lugo, que dice: “Ruego se sirva admitir en la prisión de un cargo a los paisanos, Severino Rivas, (…) los cuales quedan a disposición del señor Comandante Militar de esta plaza por el supuesto delito de traición a la patria y tenencia ilícita de armas…”.

Dichos delitos eran, como se probará más adelante, consecuencia de la sola lealtad a la legalidad constitucional y al movimiento asociativo agrario de izquierda.

El expediente procesal de Severino Rivas menciona su ingreso a la prisión provincial de Lugo el día 26 de Agosto de 1936, registrando su liberación el día 29 de Octubre de 1936, por orden del gobernador militar de Lugo, según cuenta su hijo, por pedido de los vecinos y del sacerdote del lugar.

La partida de defunción fija su deceso el mismo día de su liberación, “por hemorragia profunda por proyectil de arma de fuego”, en “la margen derecha de la carretera que va de Lugo a [Portomarín]”. Fue enterrado anónimamente en una fosa común en lo que entonces era el atrio de la capilla (y actualmente el cementerio de Cortapezas). Durante más de 50 años, Darío Rivas, el querellante, intentó por todos los medios encontrar los restos de su padre. En 1994, durante un viaje a España, un antiguo vecino de Portomarín le proporcionó los datos que le permitieron hallar el lugar de enterramiento. Después de largas gestiones, y con la intervención de la Asociación para la Recuperación de la Memoria Histórica, los restos de Rivas Barja fueron finalmente enterrados en el panteón familiar de Loentia en agosto de 2005.

La lápida reza: “SEVERINO RIVAS BARJA Que fue alcalde de Castro de Rei, nacido el 13 de septiembre de 1875. Lo asesinaron en Portomarín los falangistas el día 29 de octubre de 1936. Volvió a casa para descansar en paz el día 19 de agosto de 2005.” Un tío y dos tíos abuelos de la querellante Inés García Holgado fueron víctimas de los hechos que a continuación se describen:

VICENTE GARCÍA HOLGADO, natural de Buenos Aires, Argentina, nacido el 4 de enero de 1915, cursó sus estudios primarios y secundarios en Madrid, España y los universitarios en la Universidad de Salamanca, Facultad de Medicina.

Fue miembro de la FUE (Federación Universitaria Escolar) de dicha Facultad. El 10 de agosto de 1936, se alistó con el número 95 en las Milicias Castellanas Organizadas por el Centro Abulense siendo su número de miliciano el 172. Inició su lucha en el Batallón de Voluntarios “Los Comuneros”. El 2 de marzo de 1937 fue trasladado, por orden de la Jefatura de Sanidad, a la 11 División, Brigada Lister, prestando servicios como Alférez Practicante. Fue ascendido a teniente médico en esta Brigada. Está desparecido.

ELÍAS GARCÍA HOLGADO nació en Madrid el 15 de agosto de 1891. Se desempeñó como alcalde de Lumbrales y Diputado Provincial en Salamanca entre 1931 y 1936.

En el año 1936 fue encarcelado en las prisiones de Madrid y de Salamanca.

Fue fusilado el 5 de julio de 1937 luego de un proceso sumarísimo, condenado por ADHESION a la rebelión.

LUIS GARCÍA HOLGADO nació en La Fregeneda, provincia de Salamanca, el 8 de febrero de 1897. Trabajó como Oficial de Correos en León y Astorga. Llegada la II República fue concejal en el Ayuntamiento de Astorga (1934). Ya por entonces defendía postulados anticlericales y era miembro de la Masonería.

Participó en la Revolución de Asturias (1934) y, tras ser detenido, fue trasladado a Hervás, donde rápidamente se incorporó a la vida política y sindical como miembro del PSOE y la UGT en 1935. Además de ser un destacado líder sindical de la comarca, en las elecciones de febrero de 1936 hizo campaña en la provincia de Cáceres a favor del Frente Popular junto a José Giral(más tarde primer ministro de la II República y presidente de la misma en el exilio). La sublevación de julio de 1936. lo encontró en Madrid.

Fue detenido, y torturado, en la cárcel de Hervás. El 21 de septiembre de 1936, con 40 años, fue sacado de la cárcel de Hervás y fusilado en la carretera de Baños de Montemayor en la curva del cementerio. Según testimonios de los habitantes del pueblo, una vez asesinado de varios disparos , su cuerpo fue aplastado por un carro que le hicieron pasar por encima. Finalmente fue enterrado y en los años 50 sus familiares llevaron sus restos a Astorga. En el Registro Civil de Hervás consta como causa de muerte “heridas por armas de fuego”.

El señor Severino Rivas y los familiares de Inés García Holgado fueron víctimas de una técnica de homicidios perfeccionada por la Falange Española, que denominaba ‘paseos’ los fusilamientos por la espalda de los presos a los que los sublevados no sometían a un juicio, cuyos cadáveres eran dejados al costado de los caminos. (Ver también la obra citada de María Jesús Souto Blanco, para el caso concreto de Severino Rivas.)

Todas estas circunstancias narradas son extensibles a decenas de miles de personas asesinadas en las semanas que siguen al 17 de julio de 1936 por el grupo de oficiales militares alzados, la Falange Española y otras organizaciones afines de apoyo a la insurrección, en lo que constituyó un plan sistemático, generalizado, deliberado y planificado de aterrorizar a los españoles partidarios de la forma representativa de gobierno, a través de la eliminación física de sus más representativos exponentes.

Según la mirada de los historiadores “allí donde triunfaban rápidamente, las fuerzas militares, los requetés y los falangistas, más otros grupos de voluntarios, cuadrillas de matones y bandas de paramilitares que se fueron improvisando, detuvieron y ajusticiaron, en principio de forma selectiva, a autoridades gubernativas, alcaldes, diputados provinciales y otros cargos electos del Frente Popular, además de dirigentes sindicales y gente corriente que acaso se había significado al participar en discusiones políticas, o simplemente por ser un convencido votante de los partidos de izquierda, o por dar muestras de simpatía con el laicismo y el ateísmo, e incluso a veces sólo por haber sido profesional, abogado, maestro, artista o intelectual de filiación librepensadora, republicana, anarquista o izquierdista.” (Pedro Oliver Olmo, “La pena de muerte en España”, Síntesis, Madrid, 2009, p. 143.)

También lo afirma uno de los últimos libros sobre el tema: “El triunfo golpista en Galicia, Sevilla, Aragón o Castilla la Vieja llenó de tumbas improvisadas los alrededores de los cementerios, caminos, carreteras comarcales, extrarradios de las ciudades. Lugares tranquilos pero visibles a la luz del día, última parada de un viaje que comenzaba con el secuestro en la propia casa del finado (el paseo) o en una cárcel (la saca). Allí, o se les agrupaba frente a una tapia, o se les decía que quedaban en libertad para, automáticamente, descargar sobre ellos los fusiles y las pistolas.

Según la jurisdicción militar [sublevada], se permitía disparar contra el reo que tratase de huir en su traslado a un centro penitenciario. La ley de fugas, por tanto, sirvió para dar una pátina de falsa legalidad a lo que no eran sino asesinatos políticos señalados desde la autoridad militar o civil [rebelde], una masacre revestida de lógica exterminadora.

En «cumplimiento del Bando de Guerra» [de 30 de julio de 1936], España se colmó de muertos abandonados, de civiles y militares [de carrera] asesinados extrajudicialmente, de desaparecidos inhumados muchas veces sin registrar. Jornaleros, obreros, sindicalistas, o simplemente sospechosos de no secundar el golpe faccioso y de simpatizar con culturas políticas de izquierdas, fueron asesinados por las nuevas autoridades insurrectas durante el largo golpe de Estado y hasta el asentamiento de los frentes de guerra.”

(Javier Rodrigo, “Hasta la raíz”, Alianza editorial, Madrid, 2008, p. Como resulta del desarrollo de esta presentación y del petitorio que formula su objeto, esta querella comprende los siguientes delitos tipificados en el Código Penal: homicidio (art. 79) homicidio agravado (art. 80, incs. 2º, 4º, 6º, 9º), privación ilegal de la libertad calificada por la aplicación de torturas (144 bis inc. 1!, en función del 142 incs. 1! y 5!, y 144 ter, primer párrafo), y demás delitos que resulten de la investigación, cometidos en España en el período comprendido entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977, fecha de las primeras elecciones parlamentarias libres y pluralistas desde las de 16 de febrero de 1936.

Para la determinación de los hechos delictivos, el

contexto en que se produjeron y sus características, resulta

pertinente transcribir extensamente determinados párrafos de las

resoluciones dictadas, en las fechas que se indican, por el Juzgado

Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional de

España a cargo del juez Baltasar Garzón.

Auto del 16 de octubre de 2008

“4. Un examen imparcial y sereno de los hechos,

nos lleva también a afirmar que al igual que los vencedores de la

Guerra Civil aplicaron su derecho a los vencidos y desplegaron

toda la acción del Estado para la localización, identificación y

reparación de las víctimas caídas de la parte vencedora, no

aconteció lo mismo respecto de los vencidos que además fueron

perseguidos, encarcelados, desaparecidos y torturados por

quienes habían quebrantado la legalidad vigente al alzarse en

armas contra el Estado, llegando a aplicarles retroactivamente

leyes tales como la Ley de Responsabilidades Políticas de 9 de

Febrero de 1939 (1), tanto durante la contienda, como después, en

los años de posguerra, hasta 1952.

1 «Se declara la responsabilidad política de las personas, tanto jurídicas como físicas, que

desde el 1 de Octubre de 1934 y antes de Julio de 1936 contribuyeron a crear o agravar la

subversión…». El Decreto de 26 de Abril de 1940 ordenó la instrucción de la Causa

General para la persecución de los supuestos delitos cometidos por el bando republicano;

y en 1943 se creó el cargo de Fiscal Jefe de la Causa General: “Causa General instruida

5. La represión se llevó a cabo a través de dos

vías: el Bando de Guerra (2) y los Consejos de Guerra

sumarísimos de urgencia.

Miles de personas fueron inscritas en los

Registros Civiles con la causa de muerte: “Aplicación del Bando

de Guerra”; pero un número mucho mayor de personas quedaron

sin inscribir en tales registros. Personas detenidas, muertas y

desaparecidas hasta el día de hoy.

6. A efectos de esta investigación, la represión,

cuyos resultados se investigan, se podría dividir en tres etapas

bien definidas:

1ª) La de represión masiva a través de los

Bandos de Guerra y que comprende desde el 17 de Julio de

1936 a Febrero de 1937.

por el Ministerio Fiscal sobre la dominación roja en España”. En 1945 se presentó la

publicación derivada de la Causa General, con el nombre de Datos complementarios para

la Historia de España. Guerra de liberación 1936-1939.

2 La declaración del “estado de guerra”, regulado en la ley civil de Orden Público de

1933, era competencia exclusiva de la autoridad civil. El Gobierno civil de la República

lo declaró en enero de 1939. La fracción militar rebelde creó el 24 de julio de 1936 una

denominada “Junta de Defensa Nacional” como supuesto órgano de gobierno civil y dictó

el Bando de 28 de julio de 1936. Esta suplantación de la autoridad civil convertía en

ilegítimo el Bando y todo lo que hecho bajo su invocación (García Rivas: “La rebelión

militar en Derecho penal”, 1990). Por otro lado, el bando de guerra es un instrumento

excepcional y transitorio para hacer frente a una situación de emergencia nacional, pero

no puede suprimir garantías como el habeas corpus o la salvaguarda de la vida y la

integridad corporal. No podía crear y ampliar, y sin embargo lo hizo, delitos y penas. La

violencia que vino a continuación fue un elemento estructural del régimen. “La represión

y el terror subsiguiente no eran algo episódico sino el pilar central del nuevo Estado, una

especie de principio fundamental del Movimiento” (Moreno Gómez, 1999, citado por

Martín Pallín: ”Derecho y Memoria Histórica”. Página 24. Editorial Trotta. 2008).

2ª) La de los Consejos de Guerra

sumarísimos de urgencia entre Marzo de 1937 y los

primeros meses de 1945.

3ª) La acción represiva entre 1945 y 1952

marcada por la eliminación de guerrilleros y personas que

les apoyaban.”

“Es decir, la acción desplegada por las personas

sublevadas y que contribuyeron a la insurrección armada del

18 de Julio de 1936, estuvo fuera de toda legalidad y

atentaron contra la forma de Gobierno (delitos contra la

Constitución, del Título Segundo del Código Penal de 1932,

vigente cuando se produjo la sublevación), en forma coordinada

y consciente, determinados a acabar por las vías de hecho con

la República mediante el derrocamiento del Gobierno

legítimo de España, y dar paso con ello a un plan

preconcebido que

incluía el uso de la violencia, como instrumento

básico para su ejecución. Así lo expresaba uno de los

sublevados, el General Emilio Mola, en la Instrucción Reservada

nº 5 (3), a cuyo tenor:

3 Citada por Joaquín Arrarás Iribarren en su libro “Historia de la Segunda República

española”, capítulo XIX, página 308, nota 2ª, entregada por aquél a Fal Conde, delegado

de Don Alfonso Carlos, el 15 de Junio de 1936.

“Tan pronto tenga éxito el movimiento nacional,

se constituirá un Directorio, que lo integrarán un Presidente y

cuatro vocales militares. (…) El Directorio ejercerá el poder con

toda amplitud, tendrá la iniciativa de los decretos leyes que se

dicten, los cuales serán refrendados por todos sus miembros. (…)

Los primeros decretos leyes que se dicten serán los siguientes:

A) Suspensión de la Constitución de 1931. B) Cese del

Presidente de la República y miembros del Gobierno. C)

Atribuirse todos los poderes del Estado, salvo el judicial, que

actuará con arreglo a las leyes y reglamentos preestablecidos

que no sean derogados o modificados por otras disposiciones. D)

Defensa de la Dictadura Republicana. Las sanciones de carácter

dictatorial serán aplicadas por el Directorio sin intervención de

los Tribunales de Justicia…”

O como el General Emilio Mola Vidal había

escrito en la Instrucción Reservada nº 1, de Abril/Mayo de 1936

(4):

“Producido el movimiento (Base 5ª) y declarado

el Estado de Guerra…se tendrá en cuenta que la acción ha de

4 Citada en el libro “Augurios, estallido y episodios de la Guerra Civil (50 días con el

Ejército del Norte)”, Joaquín Pérez Madrigal, 1937 y por Benito Díaz Díaz en “El

Período de los huidos en el centro de España”. (1939-1944.El último frente. Editorial

Catarata, 2008. Pág. 121).

ser en extremo violenta para reducir lo antes posible al enemigo,

que es fuerte y bien organizado.

Desde luego, serán encarcelados todos los

directivos de los Partidos Políticos, Sociedades o Sindicatos no

afectos al Movimiento, aplicándose castigos ejemplares a dichos

individuos para estrangular los movimientos de rebeldía o

huelgas”.

“Siguiendo estas mismas Instrucciones, el 17 de

Julio de 1936, cuando todavía en la Península la sublevación

militar no pasaba de ser un lejano rumor, fueron asesinadas en

localidades del norte de África un total de 189 personas, por

mantenerse fieles al Gobierno de España”. (5)

“….la Octava Orden de Urgencia, a cargo de la

Junta de Gobierno, incitaba al terror y al asesinato de personas y

la destrucción de organismos:

“…OCTAVA.- En el primer momento y antes de

que empiecen a hacerse efectivas las sanciones a que de lugar el

bando de Estado de Guerra, deben consentirse ciertos tumultos a

cargo de civiles armados para que se eliminen determinadas

5 Benito Díaz:“El Período de los huidos en el centro de España”. (1939-1944.El último

frente. Editorial Catarata, 2008).

personalidades, se destruyan centros y organismos

revolucionarios”.

Ya iniciada la insurrección, el 19 de Julio de

1936, el General Mola afirmaba:

“Es necesario propagar una imagen de terror

(…) Cualquiera que sea, abierta o secretamente, defensor del

Frente Popular debe ser fusilado”.(6)

Dicho General, en una alocución en Radio Burgos

el 31 de Julio de 1936 dijo:

“Yo podría aprovechar nuestras circunstancias

favorables para ofrecer una transacción a los enemigos, pero no

quiero. Quiero derrotarlos para imponerles mi voluntad. Y para

aniquilarlos.”

Por su parte, el General Queipo de Llano en

fechas próximas, en declaraciones en Radio Sevilla decía:

“Yo os autorizo a matar, como a un perro, a

cualquiera que se atreva a ejercer coacción ante vosotros: Que

si lo hiciereis así, quedaréis exentos de toda responsabilidad.”

6 De “Las fosas de Franco, los republicanos que el dictador dejó en las cunetas”.

Madrid, Temas de Hoy, 2003, página 131, de Emilio Silva y Santiago Macías.

“¿Qué haré?. Pues imponer un durísimo castigo

para callar a esos idiotas congéneres de Azaña. Por ello faculto

a todos los ciudadanos a que, cuando se tropiecen a uno de esos

sujetos, lo callen de un tiro. O me lo traigan a mi, que yo se lo

pegaré.”

“Nuestros valientes legionarios y regulares han

enseñado a los rojos lo que es ser hombre. De paso también a las

mujeres de los rojos que ahora, por fin, han conocido hombre de

verdad y no castrados milicianos. Dar patadas y berrear no las

salvará.”

“Ya conocerán mi sistema: por cada uno de

orden que caiga, yo mataré a diez extremistas por lo menos, y a

los dirigentes que huyan, no crean que se librarán con ello; les

sacaré de debajo de la tierra si hace falta, y si están muertos, los

volveré a matar.” (7) (8)

El 24 de Julio de 1936 un bando militar del General

Queipo de Llano decía:

“Serán pasados por las armas, sin formación de

causa, las directivas de las organizaciones marxistas o

7 Espinosa Maestre: “La Justicia de Queipo. Violencia selectiva y terror fascista en la II

División: Sevilla, Cádiz, Córdoba y Badajoz”. Editorial Crítica, 2006.

8 Espinosa Maestre: “La columna de la muerte, el avance del ejército franquista de

Sevilla a Badajoz”. Editorial Crítica, 2003.

Gustau Nerín i Abad: “La guerra que vino de África”. Editorial Crítica, 2005.

comunistas que en el pueblo existan y en el caso de no darse con

tales directivas, serán ejecutados un número igual de afiliados,

arbitrariamente elegidos”.

“…, el General Francisco Franco en unas

declaraciones efectuadas en Tánger el 27 de Julio de 1936 al

periodista Jay Allen, del “Chicago Daily Tribune” dijo:

– “Nosotros luchamos por España. Ellos

luchan contra España. Estamos resueltos a seguir

adelante a cualquier precio.” (9)

– Allen: “Tendrá que matar a media

España”, dije.

Entonces giró la cabeza, sonrió y mirándome

firmemente dijo:

– “He dicho que al precio que sea”.

Es decir –afirma Allen- que “estaba dispuesto a

acabar con la mitad de los españoles si ello era necesario para

pacificar el país”.(10) [13]

9 Citado por Secundino Serrano en “Génesis del Conflicto: La represión de los huidos.

Dentro del libro Federación Guerrillera de León-Galicia. El último Frente. Resistencia

Armada Antifranquista en España 1939-1952”, de José Arostegui y Jorge Marco (Eds).

Editorial Catarata, 2008.

10 Santos Juliá. Víctimas de la Guerra Civil, Madrid, Temas de Hoy. 1999. Página 25.

«Más adelante volvió a afirmar de manera rotunda

que el adversario político era el enemigo a aniquilar: “Con los

enemigos de la verdad no se trafica, se les destruye” (11). Y por si

había dudas sobre lo que pensaba hacer cuando derrotase a los

defensores de la República, a finales de 1938 le declara a James

Miller, vicepresidente de la agencia de prensa internacional

United Press, que una paz negociada era pura ilusión, porque “los

delincuentes y sus víctimas no pueden vivir juntos” (12).

El capitán Gonzalo de Aguilera, conde de Alba de

Yeltes, le dijo al periodista norteamericano John T. Whitaker (13),

que había que “matar, matar y matar” a todos los rojos para

extirpar el virus bolchevique y librar a España de “ratas y

piojos”. (14) Había que eliminar a un tercio de la población

masculina, de esa forma se acabaría con el problema del paro

obrero y con el peligro que para las clases dominantes

representaba el proletariado.» (15), acompañada con el

ocultamiento sistemático de los cuerpos, de modo que los

familiares no pudieran ubicar el lugar de inhumación.

“En su conquista del país, los rebeldes se vieron

obligados a pacificar la retaguardia y, como no disponían de las

11 R. Abella: “La vida cotidiana en España bajo el régimen de Franco”. Reeditada 2008.

12 R. Miralles: “Juan Negrín: resistir, ¿para qué?”. Historia 16, 253 (1997), página 23.

13 J.T. Whitaker: “We cannot escape history”. New York. The Macmillan Company,

1943.

14 J. Casanova. “Una dictadura de 40 años”, en: J. Casanova (Coord.). “Morir, matar,

sobrevivir. La violencia en la dictadura de Franco”. Barcelona. Crítica. 2002, página 11.

15 Benito Díaz Díaz: El Período de los huidos en el Centro de España (1939-1944) en El

Ultimo Frente. Julio Arostegui y Jorge Marco (Eds.), pág. 122. Editorial Catarata 2008.

fuerzas necesarias para ello, utilizaron la violencia como parte de

la estrategia militar. La oleada de terror que sacudió a las

provincias conforme triunfaba la sublevación, seguía esas pautas:

impedir la reacción de los vencidos, invitarlos a la rendición sin

condiciones. En la mentalidad de los jefes sublevados no cabía

negociación alguna. El corolario parecía evidente: no sólo era

una guerra civil, sino también un programa de exterminio. » (16)

[19], acompañado del ocultamiento sistemático de los cuerpos, de

modo que los familiares no pudieran ubicar el lugar de

inhumación”.

“Por su parte, en cuanto a la estructura judicial, el Bando de Guerra de 28 de

Julio de 1936 instituyó la Jurisdicción Militar para la represión de los opositores políticos. Esta

jurisdicción se mantuvo en la Ley de Seguridad del Estado de 29 de Marzo de 1941 y por Decreto

Ley de 18 de Abril de 1947. Los tribunales se encargarán del enjuiciamiento, sin ningún tipo de

garantías procesales, de personas detenidas en forma arbitraria, torturados, en forma sumarísima y les

impusieron las penas más graves, tales como pena de muerte, trabajos forzados, confiscación de

bienes o cautiverio en campos de concentración o prisiones clandestinas o ilegales, durante largo

tiempo. (17)”

16 Citado por Secundino Serrano en “Génesis del Conflicto: La represión de los huidos.

Dentro del libro Federación Guerrillera de León-Galicia. El último Frente. Resistencia

Armada Antifranquista en España 1939-1952”, de José Arostegui y Jorge Marco (Eds).

Páginas 101-102. Editorial Catarata, 2008.

17 Informe de Amnistía Internacional de 18 de Julio de 2005. España: poner fin al

silencio y a la injusticia. Páginas 12 y 14.

“De lo dicho anteriormente y de los hechos que

acontecieron posteriormente al 18 de Julio de 1936, se constata

que el alzamiento o insurrección armada que se materializó en

esa fecha, fue una decisión perfectamente planeada y dirigida

a acabar con la forma de Gobierno de España, en ese

momento, atacando y ordenando la detención e incluso la

eliminación física de personas que ostentaban

responsabilidades en los altos Organismos de la Nación y ello,

como medio o al menos como paso indispensable para

desarrollar y ejecutar las decisiones previamente adoptadas

sobre la detención, tortura, desaparición forzada y

eliminación física de miles de personas por motivos políticos e

ideológicos, propiciando, asimismo, el desplazamiento y exilio

de miles de personas, dentro y fuera del territorio nacional,

situación que continuó, en mayor o menor medida, durante

los años siguientes, una vez concluyó la Guerra Civil, y cuya

realidad pretende concretarse en esta investigación, así como los

autores, en cada caso, con el fin de individualizar las conductas y

los responsables de las mismas, y resolver sobre la extinción de

su posible responsabilidad penal, de haber fallecido.”

Auto del 18 de noviembre de 2008 (Auto de

inhibición parcial)

“Por lo que se refiere a la necesidad y

justificación de esta investigación y al margen de los hechos,

baste mencionar que el Consejo de Europa en su declaración de

fecha 17 de marzo de 2006 de condena a la dictadura franquista

(Recomendación 1736) hace la siguiente mención: «65.

Psiquiatras militares efectuaron experimentos sobre presos para

identificar los “genes rojos”.

En 1938, algunos miembros de las Brigadas

Internacionales, presos en el Campo de concentración de San

Pedro de Cardeña (Burgos) y mujeres presas republicanas en

la Prisión de Málaga, fueron sometidos a test físicos y

psicológicos extraños; se trataba de una de las primeras tentativas

sistemáticas de poner la psiquiatría al servicio de una ideología.

Documentos publicados en los últimos años, muestran el

proyecto concebido por el psiquiatra en jefe de Franco, el doctor

Antonio Vallejo Nágera, para identificar el “biopsiquismo del

fanatismo marxista”.

Francisco Franco, mediante el telegrama

nº 1565, de 23 de agosto de 1938 autorizó al Jefe de los

Servicios Psiquiátricos Militares la creación del Gabinete de

Investigaciones psicológicas, cuya “finalidad primordial será

investigar las raíces psicofísicas del marxismo”, cuyo

precedente no puede ser otro que el Instituto para la

Investigación y Estudio de la Herencia creado por Himmler en

Mecklenburg.18 [1]

El gabinete concluyó su estudio en octubre

de 1939 recibiendo su autor las felicitaciones del Estado Mayor

del Ejército.

Nótese también, por su interés, lo que el

doctor Vallejo Nágera escribía en su obra “La locura de la

guerra. Psicopatología de la guerra española” citada por Ricard

Vinyes y otros19: “La idea de las íntimas relaciones entre

marxismo e inferioridad mental ya la habíamos expuesto

anteriormente en otros trabajos…La comprobación de nuestras

hipótesis tiene enorme trascendencia político-social, pues si

militan en el marxismo de preferencia psicópatas antisociales,

como es nuestra idea, la segregación total de estos sujetos desde

la infancia, podría liberar a la sociedad de plaga tan terrible”

“SÉPTIMO.- La Asamblea Parlamentaria del

Consejo de Europa en su Declaración de condena de la Dictadura

Franquista de fecha 17 de marzo de 2006 (Recomendación 1736)

18 .” El caso de los niños perdidos del franquismo”. Miguel Angel Rodríguez Arias.

Tirant lo Blanch 592. Valencia 2008, pg. 41.

19 “Irredentas. Las presas políticas y sus hijos en las cárceles franquistas”. Ricard

Vinyes. Temas de Hoy. Historia. Madrid 2002, pg 59. Los niños perdidos del

franquismo. Vinyes, Armenguo y Belis. Anexo documental

hace referencia a un punto fundamental y que tiene importante

trascendencia en la investigación iniciada en esta causa. En sus

puntos 72, 73, 74 y 75 afirma, respectivamente:

«Los “niños perdidos” son también parte de las

víctimas del franquismo: se trata de hijos de presos cuyos

apellidos fueron modificados para permitir su adopción por

familias adictas al régimen.»

«Varios miles de hijos de obreros fueron

también enviados a instituciones del Estado porque el

régimen consideraba su familia republicana como

“inadecuada” para su formación.»

«Niños refugiados fueron también

secuestrados en Francia por el servicio exterior de

“repatriación” del régimen y situados posteriormente en

instituciones franquistas del Estado.»

«El régimen franquista invocaba la

“protección de menores” pero la idea que aplicaba de esta

protección no se distinguía de un régimen punitivo. Los niños

debían expiar activamente “los pecados de su padre” y se les

repetía que ellos también eran irrecuperables.

Frecuentemente eran separados de las demás categorías de

niños internados en las Instituciones del Estado y sometidos a

malos tratos físicos y psicológicos.»

Esta declaración nos pone ante hechos

verdaderamente graves y que durante más de 60 años no han

sido objeto de la más mínima investigación, específicamente

tras la entrada en vigor de la Constitución (30 de diciembre

de 1979) y después de haber desaparecido los obstáculos que

durante toda la dictadura habrían impedido indagar esta

peculiar forma española de desaparición “legal” de personas

durante la guerra y más especialmente en la posguerra hasta

la década de los años cincuenta, a través de una andamiaje

pseudo jurídico que, presuntamente, dio cobertura a la

sustracción sistemática de niños, hijos de presas republicanas

por razones políticas y de republicanos exiliados que fueron a

parar a campos de concentración nazis e hijos que legalmente,

con amparo de la Cruz Roja y mediante métodos legales y

humanitarios habían sido trasladados de España a otros países

para evitar los rigores de la guerra, y, que posteriormente fueron

repatriados, como se dirá, sin que, en múltiples casos, los hijos

quedaran bajo la tutela o custodia de sus padres o familias

originarias sino en instituciones públicas y en adopción, sin que

el Estado y sus autoridades, en esa época, hicieran algo diferente

a ofrecer cobertura legal para que esta segregación-desaparición

y pérdida de identidad se consumara.

En estos casos, como en ningún otro, se

perfila el plan sistemático e ideológico para la formación del

nuevo Estado aplicado a quienes se consideraban contaminados

o no aptos para asumir el cuidado y educación de los hijos,

por sus ideas políticas, inspirado en la filosofía de pureza

ideológica que a través de la doctrina pseudo científica

mencionada en el Razonamiento Jurídico Tercero, había sido

implantada con el auspicio y por orden del Jefe del Estado a

partir de agosto de 1938 (telegrama nº 1565) y que tendría su

máximo exponente en la ley de 4 de diciembre de 1941 (B.O.E.

nº 350, de 16 de diciembre de 1941, pgs. 9819 y 9820) apenas

unos días antes (7 de diciembre de 1941) de que el Mariscal

Keitel promulgara el decreto Noche y Niebla (Nacht und Nebel

Erlass) en Alemania y que inauguró, a nivel internacional, la

desaparición forzada de personas como forma de crimen contra

la humanidad, pero que, con similares ingredientes se había

producido, se estaba produciendo y continuaría produciéndose,

con características propias, a lo largo de la década en España.

OCTAVO.- Previamente a aquella ley, la Orden

del Ministro de Justicia, Bilbao Eguía, de 30 de marzo de 1940

establecía cuales eran las normas sobre la permanencia en las

prisiones de los hijos de las reclusas. En su preámbulo se lee:

«Ilustrísimo Sr. el artículo 81 del vigente

Reglamento de prisiones dispone que, cuando las penadas

ingresen llevando consigo hijos de pecho, habrán de ser

admitidas en los Establecimientos penitenciarios, norma que,

por obedecer a la ley de naturaleza es necesario mantener;

pero transcurrido un plazo que puede fijarse en la edad de

los tres años, no existe en estos momentos justificación

alguna para que en las Prisiones las reclusas tengan a sus

hijos, por lo que este Ministerio se ha servido disponer:

Primero (…) las reclusas tendrán derecho a

amamantar a sus hijos y a tenerlos en su compañía en las

Prisiones hasta que cumplan la edad de tres años.”

En enero de 1940 el Ministerio de Justicia

crea el Centro Penitenciario llamado Prisión de Madres

Lactantes en el número 5 de la Carrera de San Isidro, de

Madrid.

Este centro obedecía al desarrollo de las

ideas ya expuestas en 1938 y 1939 por el responsable del

Gabinete de Investigaciones Psicológicas, en materia de género y

segregación y específicamente en relación con mujeres presas, y,

que como se indicaba e un informe de 1948 de la Oficina

Informativa Española sobre la situación carcelaria española,

tenían como intención última lograr su regeneración física y

moral para devolverla a la sociedad sana de cuerpo y espíritu

y pueda llenar su sagrado cometido: la maternidad.

La realidad de la Prisión de Madres

Lactantes, según algunos testimonios, era terrible tanto para

las madres como para los hijos, que tan sólo estaban no más

de una hora con sus madres, permaneciendo el resto del día

separados y en condiciones muy precarias.

Muchos de aquellos hijos les fueron

retirados a las madres y nunca fueron devueltos a sus

familiares de origen, ni tampoco se intentó hacerlo.

El artículo segundo de la Orden de 30 de

marzo de 1940 –B.O.E. de 6 de abril de 1940, establecía: “Una

vez cumplidos los tres años, las Juntas Provinciales de Protección

de la Infancia, se harán cargo de los niños para su manutención y

asistencia, si los familiares de los mismos no tuvieran medios

suficientes para alimentarles y educarles”.

La excarcelación, tras esta norma y otras que

vendrían detrás, de niños de mujeres presas por razones políticas

fue masiva, identificándose en diferentes operaciones oficiales

bajo órdenes del Ministro de Justicia, entre 1940 y 1944,

ocasionalmente (ya que la norma general era la invisibilidad

oficial de los hijos en las prisiones) en los expedientes

penitenciarios de las madres con la expresión. “Destacamento

hospicio”.

“Desaparecían sin saber cómo.

Desaparecen y tu no sabes, la madre desde la cárcel no puede

saber porqué ha desaparecido su hijo, ni cómo, ni dónde. Se

lo han llevado y se acabó. ¿Cuántas madres han tenido que

estar buscando a sus hijos tiempo y tiempo y no los han

encontrado?”

En la prisión de Saturrarán, en 1944,

funcionarios y religiosas ordenaron a las presas que

entregaran a sus hijos y, tras los forcejeos y resistencias,

fueron introducidos, en número indeterminado en un tren

con destino desconocido: “Un tren de hierro y madera lleno

de niños, que hacía chas, chas”20 [11]

Algunos de aquellos niños fueron

recuperados pero otros muchos no «porque no tenían familia.

La familia estaba toda en la cárcel. Se los llevaban ellos

adonde fuera. Han ido de un sitio a otro. Han tenido distintos

apellidos.»21 [12]

[…]

“Así, y previa deliberación del Consejo de

Ministros, se dispuso que:

«Artículo 1.- Asume el Estado la protección de los

menores de 18 años que, por causa directamente derivada de la

“Revolución Nacional y de la Guerra” hayan perdido a sus

20 “Irredentas. Las presas políticas y sus hijos en las cárceles franquistas”. Ricard

Vinyes. Temas de Hoy. Historia. Madrid 2002, pg 75

21 Testimonio de Teresa Martín en misma obra y en Los niños perdidos del Franquismo.

Ricard Vinyes, Montse Armengol y Ricard Belis. Plaza y Janes. Barcelona 2002. Pag. 116

padres o a las personas a cuyo cargo corría su subsistencia y

cuidado, y, carezcan, al propio tiempo, de medios propios de

fortuna o de parientes obligados a prestarles alimentos…».

«La guarda y custodia de los huérfanos será

cumplida, luego de la madre o parientes, … confiándoles, en

iguales circunstancias a personas de reconocida moralidad,

adornados de garantías que aseguren la educación de los

huérfanos en ambiente familiar irreprochable desde el triple

punto de vista religioso, ético y nacional» (artículo 3 b).

«Artículo 4.- Será observada en todos los casos, la

prelación que antecede, no debiendo prescindirse, por tanto, del

régimen de guarda por la propia familia del menor, en tanto no

existan fundadas razones para estimarle nocivo a éste en sus

intereses de orden formativo y moral, ni procederá tampoco

disponer su internamiento en instituciones de tipo benéfico,

cuando existan personas que soliciten hacerse cargo de algún

huérfano y garantice el perfecto cumplimiento de dicha misión.»

Es decir, aparentemente, se consumaba así

todo un sistema de tutelas o adopciones encubiertas cuya

procedencia quedaba en manos de las autoridades del nuevo

régimen, lo cual unido a las percepciones y posicionamientos

respecto de las mujeres presas republicanas podían dar como

resultado inevitable la pérdida del menor.

[…]

“Las cifras de niños y niñas, hijos de presas,

tutelados por el Estado, según la memoria que el Patronato

Central de Nuestra Señora de la Merced para la Redención de

Penas elevó al Caudillo de España en 1944 ascendía a 12.042, la

mayoría de los cuales, en especial los niños (7.538) estaban en

centros religiosos, cifra que en la década 1944-1954, pasó a ser

de 30.960 niños cuyo ingreso en centros religiosos y seminarios

fue gestionado por el Patronato de San Pablo, dependiente del

Ministerio de Justicia. La mayoría de esos niños eran

huérfanos de guerra con padres muertos, presos, exiliados,

clandestinos o desaparecidos, «o al menos eso se desprende de

las listas de muchachos elaborados por el patronato de la

Merced para ingresarlos en centros públicos o religiosos. Las

largas listas oficiales señalan la situación del padre como

fusilado o desaparecido, y en los impresos de solicitud de las

Juntas Locales a la Junta Central del Patronato de la Merced

aparecen muchos nombres de niños y niñas con una indicación

sobre el paradero de sus padres verdaderamente inquietante:

“Alemania”, “Auschwitz”, “Mathausen” y, por supuesto, un

abanico de todas las cárceles de España». 22 [14]

[…]

“DECIMOSEGUNDO.- En España, según se

desprende de los documentos aportados y de los estudios

22 Ricard Vinyes. Irredentas. Temas de Hoy. Madrid 2002. Pg. 83

realizados, podría haberse desarrollado un sistema de

desaparición de menores hijos de madres republicanas (muertas,

presas, ejecutadas, exiliadas o simplemente desaparecidas) a lo

largo de varios años, entre 1937 y 1950, desarrollado bajo la

cobertura de una aparente legalidad, al contrario de lo que

décadas después ocurriría en Argentina entre los años 1976 y

1983, pero, precisamente por ello, con unos efectos más

perdurables en el tiempo y más difíciles de detectar y hacer que

cesen. Pero no cabe duda, al menos aparentemente, que los

métodos de desaparición “legalizada” se institucionalizaron

gracias al sistema de impunidad impuesto por quienes lo

diseñaron y al miedo desarrollado en las víctimas, conscientes de

la práctica inutilidad de su acción.

Esta situación, a pesar de lo terrible que puede

parecer hoy día y de que a gran mayoría de los ciudadanos les

puede resultar casi inverosímil, lo cierto es que presuntamente

ocurrió y tuvo un claro carácter sistemático, preconcebido y

desarrollado con verdadera voluntad criminal para que las

familias de aquellos niños a las que no se les consideraba idóneas

para tenerlos porque no encajaban en el nuevo régimen, no

pudieran volver a tener contacto con ellos. De esta forma se

propició una desaparición “legalizada” de menores de edad,

con pérdida de su identidad, cuyo número indeterminado

dura hasta la fecha, correspondiendo al Poder Judicial y a

ningún otro, la obligación de investigar el alcance delictivo de

unos hechos que, por su carácter permanente y

contextualizados como crímenes contra la humanidad, hasta

el día de hoy, no están prescritos ni amnistiados y sus

víctimas (los hijos y algunos progenitores) podrían estar

vivas, y por ende sus efectos seguirían perpetuándose sobre

estas, ante la inacción de las instituciones del Estado.”

Hacemos nuestros los siguientes FUNDAMENTOS

establecidos en los respectivos Autos:

Auto del 16 de octubre de 2008

“En primer lugar, debe resaltarse que los hechos

objeto de denuncia nunca han sido investigados penalmente

por la Justicia española, por lo que hasta el día de la fecha, la

impunidad ha sido la regla frente a unos acontecimientos que

podrían revestir la calificación jurídica de crimen contra la

humanidad (artículo 607 bis del Código Penal actual).”

“SEGUNDO.- Las dificultades de las que se

hablaba en el razonamiento jurídico primero, se pueden plantear

tanto por razón de la naturaleza jurídica de los hechos a

investigar como por la propia persecución de los mismos, en

vista de la fecha en la que acontecieron; aunque la naturaleza de

los crímenes, siguiendo la propia doctrina emanada de los

principios de Nüremberg, está clara, tanto si se aplican estos,

como si se aplican los convenios anteriores, en particular la

Convención de Ginebra de 1864, con la que se dio comienzo a la

codificación del derecho humanitario, así como las

Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre Leyes y Usos de

la Guerra. La primera de éstas dos últimas incluía la denominada

“cláusula Martens”, según la cual «a la espera de que un

Código más completo de las leyes de la guerra pueda ser

dictado, las altas partes contratantes juzgan oportuno hacer

constar que en los casos no comprendidos en las disposiciones

reglamentarias adoptadas por ellos, los pueblos y los

beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los

principio del Derecho de Gentes, tales como resultan de los

usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la

humanidad y de las exigencias de la conciencia pública».

Es decir, los crímenes atroces cometidos con

posterioridad al 17 de Julio de 1936, tenían ya, en aquella época,

la categoría de actos prohibidos por el ius in bello (derecho de la

guerra) e integraban la categoría de crímenes contra las Leyes y

Costumbres de la Guerra y Leyes de Humanidad, que como tales

identificó la Comisión Multinacional de Responsabilidades,

reunida en París el 29 de marzo de 1919. “La Comisión

concluye que, habiendo examinado multiplicidad de crímenes

cometidos por esos poderes que poco tiempo antes y en La

Haya habían profesado su reverencia por el derecho y su

respeto por los principios de la Humanidad, la conciencia del

pueblo exige una sanción que ponga luz y establezca que no

se permite despreciar cínicamente las leyes más sagradas.”(23)

[3]

Así, la Comisión establece las

responsabilidades básicamente en dos categorías: Actos que

provocan la Guerra Mundial y su inicio; y actos que suponen

violaciones de las Leyes y Costumbres de la Guerra y las Leyes

de la Humanidad. Expresión que se acuña en el Tratado de

Versalles de 28 de Junio de 1919 que, en su artículo 227,

ordenaba el enjuiciamiento del Kaiser Guillermo II de

Hohenzollern por tales crímenes, como después ocurrió con el

Tratado de Sevrès, de 1920, referido al enjuiciamiento de los

militares otomanos por el genocidio armenio (1915)”. (24)[4]

“La categoría de crimen contra la humanidad

parte de un principio básico y fundamental, que estas conductas

agredan en la forma más brutal a la persona como perteneciente

al género humano en sus derechos más elementales como la vida,

la integridad, la dignidad, la libertad, que constituyen los pilares

23 “Cuento de Navidad. Es posible un mundo diferente”. Baltasar Garzón. Editorial

Prometeo. Universidad de Quilmes. Argentina 2002.

24 “Justicia Universal para crímenes internacionales”. Manuel Ollé Sesé. Edi. La Ley

Temas. Pags. 118-119. Las Rozas. 2008.

sobre los que se constituye una sociedad civilizada y el propio

Estado de Derecho.

Ningún Gobierno u otro poder del Estado,

especialmente el Judicial, pueden desconocer estos valores y

principios que antes que estatales son humanos y que

necesariamente se integran en el sistema de derecho interno, de

ahí su obligatoriedad si no se quiere dar cobertura a la barbarie.

Obviamente el hecho de que durante el tiempo en el que se

mantuvo el sistema represivo no se diera cobertura a aquellos

principios no significa más que la consecuencia lógica de

autoprotección de los que ostentaban el poder político y militar

por las eventuales responsabilidades en las que hubieran

incurrido por su participación en el marco de una acción criminal

masiva y sistemática, dirigida y organizada por ellos mismos,

hasta cumplir los objetivos, como bien claramente lo decía uno

de los sublevados asumiendo, por vía de los hechos, la doctrina

del “nuevo régimen” que llevaría, en su caso, si fuere necesario a

la eliminación y exterminio de “media España para conseguir

mis objetivos”. (25) [22] Cobertura autoprotectora que podía

incluir desde la imposición coactiva de actuaciones o

inactividades, hasta la proclamación de leyes de perdón o

amnistía que impidieran la acción judicial. Es decir, el control y

25-Citado por Secundino Serrano en “Génesis del Conflicto: La represión de los huidos.

Dentro del libro Federación Guerrillera de León-Galicia. El último Frente. Resistencia

Armada Antifranquista en España 1939-1952”, de José Arostegui y Jorge Marco (Eds).

Editorial Catarata, 2008.

-Santos Juliá. Víctimas de la Guerra Civil, Madrid, Temas de Hoy. 1999.

la imposibilidad de accionar en contra de los posibles

responsables eran absolutos.”

“QUINTO.- Además de los precedentes ya

referidos, debe citarse, necesariamente aquí, el Estatuto de

Nüremberg (8 de septiembre de 1945). El artículo 6 del

Reglamento del Tribunal define los crímenes y entre ellos los

Crímenes contra la Humanidad, entre los que incluye:

“principalmente el asesinato, exterminación, esclavitud,

deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la

población civil antes o durante la guerra o persecuciones por

razones políticas, raciales o religiosas en ejecución de o en

conexión con cualquier crimen dentro de la jurisdicción del

Tribunal, ya sea o no sea violación de las leyes Nacionales del

país en el que fueron perpetrados.

Líderes, organizadores, instigadores y cómplices

que participen en la formulación o ejecución de un plan general o

conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antes

citados son responsables de todos los actos realizados por

cualquier persona que ejecute dicho plan. (26) [23]

26 “Cuento de Navidad. Es posible un mundo diferente”. Baltasar Garzón. Editorial

Prometeo. Página 56. Universidad de Quilmes. 2002.

Posteriormente, el 19 de Marzo de 1946, el

Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente, con sede

en Tokio, aprobado por el Decreto del General Douglas

MacArthur de 19 de Enero de 1946, seguía la misma estructura

sustantiva de Nüremberg (Estatuto de Londres de 1945) y preveía

en el artículo 5 los crímenes contra la humanidad.

Por su parte, la Ley número 10 del Consejo de

Control Aliado, sobre el castigo de personas que sean culpables

de haber cometido Crímenes de Guerra, Crímenes contra la Paz o

Crímenes contra la Humanidad de 20 de Diciembre de 1945,

tipificó los crímenes contra la paz, de guerra y contra la

humanidad (artículo 2), mejorando, respecto de estos, su

aplicación, al no exigir la conexión con los delitos de guerra o

contra la paz como establecía el Estatuto de Londres.(27)

Al desaparecer esta dependencia o accesoriedad,

se podrá juzgar y castigar como crímenes contra la humanidad

actos cometidos con bastante anterioridad al inicio de la guerra.

Con posterioridad a la firma de la Carta de

Naciones Unidas (26 de Junio de 1945), el 13 de Febrero de 1946

se creó el Comité de Codificación de Derecho Internacional que

debería dar forma a un Código Criminal Internacional en donde

se plasmarían los Principios recogidos en el Estatuto de

27 “Justicia Universal para crímenes internacionales”. Manuel Ollé Sesé. Edi. La Ley

Temas. Pags. 118-119. Las Rozas. 2008.

Nüremberg y la sentencia del Tribunal. La Asamblea General de

11 de Diciembre de 1946 aprobó los Principios del Estatuto y de

la Sentencia del Tribunal de Nüremberg. La resolución 177, de

21 de Noviembre de 1947, encomendó a la Comisión de Derecho

Internacional de la ONU, la formulación de aquellos principios

de derecho internacional, lo que llevó a efecto en 1950 (Junio-

Julio) y, entre ellos, se estableció que «los crímenes contra la

paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad

son punibles bajo el Derecho Internacional».

Estos principios, con el nombre de “Principios de

Nuremberga” (sic)(28) fueron expresamente reconocidos por

España el 4 de Agosto de 1952, al ratificar el Convenio de

Ginebra de 12 de Agosto de 1949 que, en su artículo 85, remite

expresamente a los “Principios de Nuremberga” (BOE 5 de

Agosto de 1952). Es cierto que, en ese mandato, España hizo una

reserva de Derecho Internacional consuetudinario en cuanto al

párrafo primero del artículo 99 del Convenio relativo al trato de

prisioneros de guerra, de 12 de Agosto de 1949, ya citado,

afirmando que por “Derecho Internacional vigente sólo se

entenderá el precedente de fuente convencional o bien el

elaborado previamente por Organismos en los que España tomara

parte”. España no formaba parte de la Asamblea General de la

ONU de 11 de Diciembre de 1946, cuando aprobó los “Principios

de Nuremberga” y, cuya fuente, no es convencional –como no lo

son otras fuentes del Derecho Internacional consuetudinario. En

28 Con esta expresión castellanizada se publicaron en el Boletín Oficial.

cualquier caso, España retiró esta reserva en 1979 (BOE de 31 de

Julio de 1979).”

“Los hechos descritos y acontecidos a partir del

18 de Julio de 1936, además de inscribirse en la categoría de

crímenes contra la humanidad, integran la figura de la

detención ilegal, sin que las autoridades y responsables que

propiciaron la desaparición de las víctimas hayan facilitado el

lugar, o las claves para hallar la ubicación de los cuerpos,

situación que permanece, en la gran mayoría de los casos, hasta

el día de hoy. Es decir, sin haber dado razón del paradero de

muchos de los detenidos, de modo que, si se facilitaran los

listados y se encontraran los cuerpos, dejaría de cometerse el

delito. Se trata, por tanto, mediante esta investigación, entre otros

objetivos, de poner fin a la comisión de un delito permanente.”

“El día 23 de Junio de 2008 se requirió a los

Ministerios de Defensa e Interior en el sentido de que emitieran

informe o identificaran el organismo que pudiera dictaminar

sobre el número de desaparecidos a partir del 17 de Julio de 1936

como consecuencia directa del denominado “alzamiento

nacional”, y la situación de guerra civil que provocó y la

posguerra bajo el mandato del nuevo régimen en España,

interesando que en la medida de lo posible se identificaran los

casos y si habían existido denuncias por las desapariciones; con

esto se pretendía establecer lo que, de hecho, era notorio:

oficialmente nunca ha existido una investigación policial o

judicial de los hechos y con todo ello se confirma la

permanencia del delito, tanto para el ámbito de la detención

ilegal/desaparición forzada de las víctimas afectadas y sus

familiares que ostentan la misma categoría, como para la

catalogación de esa misma conducta como delito de torturas

(artículos 173 a 177 del Código Penal) según la

jurisprudencia del TEDDHH, con lo cual la posible

prescripción del delito no habría comenzado siquiera su

período de descuento.”

Auto del 18 de noviembre de 2008

“El principio de una investigación pública y

efectiva está ya en la Declaración de la ONU sobre la tortura de

9.12.1975 y, con total claridad en el artículo 12 de la Convención

contra la tortura de 10-12-1984; o en la Recomendación del

Consejo Económico y Social de la ONU, sobre los principios

relativos a una eficaz prevención e investigación de las

ejecuciones extrajudiciales arbitrarias o sumarias de 24-5-1989; o

por la Resolución 55/89 de 4 de diciembre de 2000 de la

Asamblea General que introduce los Principios relativos a la

investigación y documentación eficaces de la tortura y otros

tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. En este sentido,

las sentencias [del Tribunal Europeo de Derechos Humanos]

McKerr contra Reino Unido, 4-5-2001 y Finncane contra Reino

Unido, 1-7-2003 exigen que los investigadores sean

competentes e imparciales y la necesidad de proteger a las

víctimas y mantenerlas bien informadas de la investigación.

En el mismo sentido el Comité de Derechos

Humanos que en sus Comentarios Generales a los principios del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha tratado

esta cuestión al abordar el art. 6 (Derecho a la vida) y el art. 7

(prohibición de tortura y malos tratos).

«…En relación con el art. 6, el Comité señala que

los Estados deben arbitrar procedimientos completos de

investigación en los casos de desapariciones de personas en

circunstancias que puedan implicar una violación de derecho

a la vida», y en relación al art. 7, «el Comité es más taxativo, las

quejas deben ser investigadas con rapidez e imparcialidad

por las autoridades competentes para que el remedio sea

efectivo.» 29 [8]

Y, un último ejemplo de lo anterior es el

artículo 12 de la Convención de la ONU sobre Desaparición

29 “La Garantía Europea del Derecho a la vida y a la integridad personal frente a la

acción de las fuerzas del orden”. .Javier Barcelona Llop. Edit. Thomson-Civitas. Navarra

2007, pag. 88-89.

forzada de personas de 20 de diciembre de 2006, ratificada por

España en septiembre de 2007 y que, además de establecer el

derecho a denunciar impone la investigación exhaustiva e

imparcial de los hechos.”

… la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos establece que “…la obligación derivada de los

artículos 2 y 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de

1950 que reclaman una investigación eficaz desde el Estado

sobre los crímenes que se relacionan con el quebrantamiento de

los derechos recogidos en estos preceptos (derecho a la vida y

prohibición de la tortura)… no cabe oponer excepciones” (caso

Ergi contra Turquía 28-7-1998 o caso Tanri Kulu contra Turquía

8-7-1999).

”La obligación de proteger el derecho a la

vida que impone el artículo 2 en relación con el artículo 1 de

Convenio (….) implica y exige conducir una forma de encuesta

eficaz cuando el recurso a la fuerza, en concreto por parte de los

agentes del Estado, ha tenido como consecuencia la muerte de un

hombre>> (Sentencia caso McCann y otros contra el Reino

Unido, 27-9-1995) y en la sentencia Corsacov contra Moldavia

14-4-2006, el Tribunal Europeo recuerda que frente a una

afirmación creíble del artículo 3 del Convenio, el Estado tiene

obligación de desarrollar una investigación oficial efectiva”.

“El TEDH establece claramente las pautas que

deben cumplir los Estados para dar cumplimiento a este deber

con una tendencia clara a la exigencia de uniformidad, tanto en lo

relativo a los aspectos materiales como de procedimiento

(Sentencias, Kelly y otros contra Reino Unido, 4-5-2001;

Finncane contra Reino Unido, 1-7-2003; Gongadze contra

Ucrania 8-11-2005; Bazorkina contra Rusia, 2006; Imayakeva

contra Rusia, 27-7-2006; y especialmente Luluyev y otros contra

Rusia, 9-11-2006).”

Es relevante destacar, por un lado, que la Asamblea

General de las Naciones Unidas condenó al régimen franquista en los

siguientes términos:

La Resolución 32(I) de 9 de febrero de 1946: <<

El actual gobierno español, el cual habiendo sido fundado con el

apoyo de las potencias del Eje, no posee, en vistas de sus

orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con

los Estados agresores, las condiciones que justifiquen su

admisión>>

La Resolución 39 (I) de 12-12-1946 dice: <<De

acuerdo con su origen, naturaleza, estructura y conducta general,

el régimen de Franco es un régimen Fascista basado en el modelo

de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia fascista de Mussolini, y

en su mayor parte establecido con resultado de la ayuda recibida

de los mismos>>

Por otro, y en relación con la ley española de amnistía

aprobada por el Parlamento español el 15 de octubre de 1977, en

modo alguno contempla los actos constitutivos de crímenes lesivos a

la humanidad, que no menciona ni expresa ni implícitamente, pues

desde el 27 de julio de 1977 estaba en vigor en España el art.15.2 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles, que establece:

“Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá

al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones

que, en el momento de cometerse fueran delictivos, según los

principios generales del derecho reconocidos por la comunidad

internacional”,

idéntico al artículo 7 del Convenio Europeo para la

Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 4

de octubre de 1979.

La citada ley de amnistía al circunscribir su objeto a

“delitos con intencionalidad política” está excluyendo ipso iure a los

que, como el genocidio o los crímenes de lesa humanidad, el derecho

internacional e interno ya vigente en España desde antes del 15 de

octubre de 1977 no considera tales.

En relación con esta cuestión volvemos al Auto de

fecha 18 de Noviembre de 2008:

“…es conocida y reiterada la jurisprudencia

internacional, cuando nos enfrentamos a crímenes contra la

humanidad, y no olvidemos que en ese contexto es en el que se

mueven los aquí denunciados e investigados. En efecto, es

aceptado en forma pacífica y conteste que resulta imposible la

aplicación de este tipo de medidas de gracia si no se han

investigado los hechos en un proceso judicial bajo las premisas

de la independencia e imparcialidad, en el que también se hayan

debatido y establecido la verdad de los mismos y las

responsabilidades de los culpables (Caso Furundzija, Sentencia

del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugosavia de fecha

19 de diciembre de 1998 y el Caso Moinina Fofana en la Corte

Especial de Sierra Leona, Sala de Apelaciones, sentencia de 25

de abril de 2005)”

En propiedad, la dicción literal, sistemática y

contextual de la ley 14/1977, la fundamentación de su votación en el

Congreso de los Diputados30 y en el Senado31, la jurisprudencia

relevante del Tribunal Supremo32 y del Tribunal Constitucional33,

30 http://www.congreso.es/public_oficiales/L0/CONG/DS/C_1977_024.PDF

31 http://www.senado.es/legis0/publicaciones/pdf/S_1977_008.PDF

32 Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de España de 20 enero 1986 (RJ 1986\157), que declara no aplicable la ley de amnistía a los delitos continuados o permanentes (FJ 2º).

abundan en que la amnistía de 14 de octubre de 1977 no contempla los

delitos de genocidio, crímenes contra la humanidad ni, en particular,

los delitos continuados de secuestro, dentro y fuera de España, de

niños de familias republicanas y su entrega a familias franquistas, ni

las detenciones-desapariciones forzosas, etc. Por otro lado, la vigente

legislación española dispone que los delitos y penas de lesa

humanidad, genocidio y guerra no prescriben (arts 131.4 y 133.2 del

C. Penal Español).

En el ámbito regional también la Corte Interamericana

de Derechos Humanos ha sentado jurisprudencia relativa a las

amnistías en relación con los responsables de estos crímenes.

En el caso “Barrios Altos” consideró “que son

inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de

prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad

que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables

de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la

tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las

desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir

derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos” (CIDH. Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de

marzo de 2001, párr. 41).

33 Tribunal Constitucional (Pleno), Sentencia núm. 76/1986 de 9 junio (RTC

1986\76), considera en su FJ segundo que los tipos penales a los que se refiere

el artículo 1.1 de la Ley de amnistía 14/1977 son los delitos contra la seguridad

interior del Estado franquista, es decir los imputados a la resistencia antifascista.

La finalidad de dicha ley es amnistiar a quienes la Dictadura franquista declaró

enemigos por razones políticas.

En la misma sentencia, el juez García Ramírez, en el

párrafo 13 de su voto concurrente, dijo:

“En la base de este razonamiento se halla la

convicción, acogida en el Derecho internacional de los derechos

humanos y en las más recientes expresiones del Derecho penal

internacional, de que es inadmisible la impunidad de las conductas

que afectan más gravemente los principales bienes jurídicos sujetos a

la tutela de ambas manifestaciones del Derecho internacional. La

tipificación de esas conductas y el procesamiento y sanción de sus

autores -así como de otros participantes- constituye una obligación de

los Estados, que no puede eludirse a través de medidas tales como la

amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de

incriminación y otras que pudieren llevar a los mismos resultados y

determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos

bienes jurídicos primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y

eficaz sanción nacional e internacional de las ejecuciones

extrajudiciales, la desaparición forzada de personas, el genocidio, la

tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas

infracciones gravísimas del Derecho humanitario”

Y el juez Cançado Trindade en el párrafo 26 de su voto

concurrente afirmó: “No hay que olvidarse jamás que el Estado fue

originalmente concebido para la realización del bien común. El

Estado existe para el ser humano, y no viceversa. Ningún Estado

puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen por

destinatarios últimos los seres humanos. Los desarrollos

contemporáneos pari passu del derecho de la responsabilidad

internacional del Estado y del derecho penal internacional apuntan

efectivamente en la dirección de la preeminencia del Derecho, tanto

en las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus

respectivas jurisdicciones, como en las relaciones interindividuales

(Drittwirkung). Hay que decirlo y repetirlo con firmeza, cuantas veces

sea necesario: en el dominio del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, las llamadas “leyes” de autoamnistía no son

verdaderamente leyes: no son nada más que una aberración, una

afrenta inadmisible a la conciencia jurídica de la humanidad.”

Si bien también en la Argentina han existido leyes

calificables como de amnistía, ya han perdido toda validez y se las ha

declarado “insanablemente nulas” por vía legislativa (Ley 25.779), o

se las ha dejado sin ningún efecto por vía judicial mediante resolución

de la Corte Suprema de 14 de junio de 2005, confirmando las

resoluciones apeladas en la causa Simón. El párrafo pertinente dice así

“(La Corte resuelve): “Declarar, a todo evento, de

ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en

ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan,

o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u

obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por

los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas

competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el

territorio de la Nación Argentina.”

En el voto concurrente, el Doctor Zaffaroni señala la

importancia de la inconstitucionalidad de esas leyes en el campo de la

jurisdicción universal.

(Párrafo 33) “Es del dominio público que el gobierno

de España ha paralizado los pedidos de extradición justamente con

motivo de la sanción de la ley 25.779, a la espera de que estos delitos

sean efectivamente juzgados en nuestro país. Cualquiera sea la

opinión que se tenga sobre el funcionamiento concreto del principio

universal, sobre la autoridad moral de los estados que lo invocan,

sobre la coherencia o incoherencia de su invocación, lo cierto es que

la comunidad internacional lo está aplicando por delitos cometidos en

nuestro territorio, en razón de que la República no ha ejercido la

jurisdicción, o sea, no ha ejercido su soberanía. El hecho nuevo que

aparece a partir de las leyes cuestionadas no es la mera posibilidad

de ejercicio de la jurisdicción extranjera sobre hechos cometidos en el

territorio, sino el efectivo ejercicio de esas jurisdicciones. Los

reclamos de extradición generan la opción jurídica de ejercer la

propia jurisdicción o de admitir lisa y llanamente la incapacidad para

hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo propio de la soberanía

nacional, cediendo la jurisdicción sobre hechos cometidos en el

territorio de la Nación por ciudadanos argentinos”.

La sentencia permitió, como es sabido, la reapertura

de cientos de causas penales por la comisión de los crímenes

cometidos por y durante la dictadura argentina entre 1976 y 1983.

En cualquier caso no es el propósito de esta querella el

cuestionamiento de la ley de amnistía española, sino el ejercicio de la

jurisdicción argentina respecto de crímenes que ofenden y lesionan a

la humanidad que permanecen impunes.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.

ÁMBITO NACIONAL.

La atribución de jurisdicción por parte de los tribunales

argentinos para el conocimiento, investigación y en su caso

enjuiciamiento de los responsables de crímenes lesivos para la

humanidad cometidos fuera del territorio nacional fue ya consagrada

en el art. 102 de la Constitución sancionada el 1 de mayo de 1853.

Actualmente, y con idéntica redacción a la que entonces tenía, el

artículo 118 de la Constitución Argentina establece “Todos los juicios

criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación

concedido en la Cámara de Diputados se terminaran por jurados,

luego que se establezca en la República esta institución. La actuación

de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera

cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera

de los limites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el

Congreso determinara por una ley especial el lugar en que haya de

seguirse el juicio.”

Con motivo de la implementación del Estatuto de

Roma de 17 de julio de 1998 que creó la Corte Penal Internacional el

Congreso de la Nación sancionó la ley 26.200 el 13 de diciembre de

2006.

En su art.5 establece que la competencia por la

comisión de los delitos previstos en dicho Estatuto – genocidio,

crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra –corresponde a los

Tribunales Federales con competencia en lo penal. Por su parte, el art.

11 dispone que estos delitos son imprescriptibles.

Es decir que nuestra Carta Magna establece el principio

de jurisdicción universal. Este principio parte de la base de que el

silencio de los demás miembros de la comunidad internacional ante

los crímenes de los Estados contra sus propios ciudadanos supondría

consentimiento por parte de dicha comunidad, como se indica en el

alegato inicial del Fiscal Supremo por parte de los Estados Unidos, Sr.

Robert H. Jackson, en el discurso de apertura del juicio de Nüremberg

en 1946: “El trato que un gobierno da a su propio pueblo,

normalmente no se considera como asunto que concierne a otros

gobiernos o la comunidad internacional de Estados. El maltrato, sin

embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspasó,

como se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de

crueldad, todo lo que la civilización moderna puede tolerar. Los

demás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes, porque el

silencio sería consentimiento.”

ÁMBITO INTERNACIONAL

El principio de jurisdicción universal está recogido ya

en múltiples instrumentos internacionales, en resoluciones de

tribunales nacionales e internacionales y en recomendaciones y

resoluciones de las Naciones Unidas y la Organización de Estados

Americanos. Sólo citaremos algunos:

En el ámbito de las Naciones Unidas, cabe recordar las

siguientes cláusulas del Preámbulo del Estatuto de Roma (ratificado

por Argentina y España):

“Afirmando que los crímenes más graves de

trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no

deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en

el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para

asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia,

Decididos a poner fin a la impunidad de los autores

de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos

crímenes,

Recordando que es deber de todo Estado ejercer su

jurisdicción penal contra los responsables de crímenes

internacionales…”.

En cuanto a la Resolución 60/147 de la Asamblea

General de las Naciones Unidas, de Principios y directrices básicos

sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las

normas internacionales de derechos humanos y de violaciones

graves del derecho internacional humanitario a interponer

recursos y obtener reparaciones, esta resolución – que no

transcribiremos dada su extensión – recoge las normas internacionales

convencionales, las derivadas del derecho consuetudinario y las

normas imperativas del derecho internacional (ius cogens) que

abocan, entre otros extremos, a la imprescriptibilidad de estos

crímenes y recomienda a los Estados el ejercicio de la jurisdicción

universal para su investigación y enjuiciamiento.

En el ámbito interamericano, citaremos en su

integridad la Recomendación sobre jurisdicción universal y Corte

Penal Internacional de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos de fecha 8 de diciembre de 1998.

“Al celebrarse este año los cincuenta años de la

promulgación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes

del Hombre y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) registra

como uno de los más importantes avances del derecho internacional

público contemporáneo el establecimiento del principio de la

responsabilidad penal del individuo en el orden internacional. Como

resultado de los llamados Principios de Nuremberg, adoptados por la

Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946, y de las

Resoluciones de creación de los Tribunales Penales Internacionales

para la antigua Yugoslavia y para Ruanda, expedidas por el Consejo

de Seguridad de las Naciones Unidas en 1993 y en 1994, la reciente

Conferencia Diplomática de Roma aprobó el 17 de julio de 1998 el

Estatuto de la Corte Penal Internacional de carácter permanente. Los

artículos 1 y 25 de dicho Estatuto consagran la responsabilidad penal

de toda persona acusada de la comisión de un delito contra el

derecho internacional en una de las tres categorías siguientes:

genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad (tales

como la desaparición forzada de personas, la tortura y las violaciones

graves o sistemáticas de los derechos humanos); y permiten su

persecución y juzgamiento por la nueva jurisdicción penal

internacional cuando la respectiva jurisdicción penal nacional no

quiera o no pueda cumplir esta función.

Esta evolución normativa ha permitido que se

consolide aún más la jurisdicción universal, en virtud de la cual

cualquier Estado tiene autoridad para perseguir, procesar y

sancionar a quienes aparezcan como responsables de dichos crímenes

internacionales, aún aquellos cometidos fuera de su jurisdicción

territorial o que no guarden relación con la nacionalidad del acusado

o de las víctimas, puesto que tales crímenes afectan a la humanidad

entera y quebrantan el orden público de la comunidad mundial.

Como órgano principal del sistema interamericano, la

CIDH tiene la misión de promover la observancia y la defensa de los

derechos humanos en el hemisferio, respecto de los países miembros

de la OEA. Por ello, considera que la consagración definitiva del

principio de responsabilidad penal individual en el orden

internacional y su complemento, el principio de jurisdicción

universal, contribuyen de manera notable al fortalecimiento de los

sistemas internacionales de protección de los derechos humanos y,

lo que es más significativo aún, a la consolidación del imperio del

derecho y de las libertades fundamentales de la persona humana en

la comunidad mundial. En tal virtud, la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, en ejercicio de las facultades previstas en el

artículo 41(b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, en

el artículo 18(b) de su Estatuto y en el artículo 63(f) de su

Reglamento, decide:

Recomendar a los Estados miembros de la

Organización de los Estados Americanos que adopten las medidas

legislativas y de otra naturaleza que sean necesarias para invocar y

ejercer la jurisdicción universal frente a los individuos en materia de

genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.

Recomendar a los Estados miembros de la

Organización de los Estados Americanos que no lo han hecho aún

que suscriban y ratifiquen el Estatuto de la Corte Penal Internacional,

aprobado por la Conferencia Diplomática de Roma el 17 de julio de

1998.” (Lo destacado es nuestro).

Esta Recomendación fue reafirmada por la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos en su Resolución nº 1/03 sobre

juzgamiento de crímenes internacionales adoptada el 24 de octubre de

2003:, de la cual citamos las cláusulas siguientes:

“Al celebrarse este año el quincuagésimo quinto

aniversario de la promulgación de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaración Universal de

Derechos Humanos y a la luz de los desarrollos en materia de

responsabilidad internacional del individuo, la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estima necesario

recordar que los crímenes contra el derecho internacional como

genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra

constituyen una gravísima ofensa a la dignidad humana y una

negación flagrante de los principios fundamentales consagrados en

las Cartas de la Organización de los Estados Americanos y de las

Naciones Unidas, por lo que la comisión de éstos no debe quedar

impune.

La CIDH, como órgano principal de la OEA, tiene la

misión de promover la observancia y la defensa de los derechos

humanos en el hemisferio. Frente a ello, registra como uno de los

más importantes avances del derecho internacional contemporáneo

el establecimiento y consolidación de la responsabilidad penal

internacional del individuo, que aunado a los principios de

jurisdicción internacional y universal, así como al establecimiento

de múltiples reglas y tipos de jurisdicción de los Estados para el

juzgamiento de esta clase de crímenes, contribuyen de manera

notable al fortalecimiento de la protección de los derechos humanos

y, lo que es más significativo aún, a la consolidación del imperio del

derecho y de las libertades fundamentales de la persona humana en

la comunidad mundial.

De conformidad con los tratados de derechos

humanos, los Estados deben respetar y garantizar a todas las

personas bajo su jurisdicción los derechos humanos. Por tal motivo,

están obligados a investigar y sancionar toda violación a estos

derechos, en especial si tales violaciones constituyen además

crímenes contra el derecho internacional. La CIDH nota que a fin de

combatir la impunidad de estos crímenes, el derecho internacional,

tanto convencional como consuetudinario, establece que los Estados

pueden hacer uso de diferentes reglas y tipos de jurisdicción para su

juzgamiento.”

“Por otra parte, la evolución normativa internacional,

al igual que importantes desarrollos jurisprudenciales en diversos

Estados, ha permitido consolidar una jurisdicción universal así como

múltiples bases de jurisdicción a fin de juzgar graves crímenes contra

el derecho internacional. La jurisdicción universal faculta a los

Estados para establecer su jurisdicción con el fin de perseguir,

procesar y sancionar a quienes aparezcan como responsables de

graves crímenes contra el derecho internacional. Esta jurisdicción

universal se ve reflejada en instrumentos tales como los Convenios de

Ginebra de 1949. Asimismo, una serie de instrumentos normativos

regionales e internacionales contemplan múltiples bases de

jurisdicción para el juzgamiento de crímenes internacionales. Entre

otras, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la

Tortura, y la Convención Interamericana sobre Desaparición

Forzada de Personas, en el ámbito de la OEA, así como la

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes, y la Convención Internacional contra la

Toma de Rehenes en el ámbito de las Naciones Unidas obligan a los

Estados a tomar medidas para juzgar en su jurisdicción estos

crímenes o de lo contrario los obligan a extraditar a las personas

acusadas para su juzgamiento. Incluso, el consenso de los Estados ha

ampliado esta concepción a otras ofensas internacionales, como el

caso de la Convención Interamericana contra la Corrupción”.

“En tal virtud, y tomando en consideración sus

recomendaciones sobre Jurisdicción Universal y Corte Penal

Internacional de 1998, y sobre Asilo Político y su relación con

Crímenes Internacionales de 2000, así como las recientes

resoluciones de la Asamblea General AG/RES. 1929 (XXXIII-0/03),

AG/RES. 1900 (XXXII-0/02), AG/RES. 1771 (XXXI-O/01), AG/RES.

1770 (XXXI-O/01), AG/RES. 1706 (XXX-0/00) y AG/RES. 1619

(XXIX-O/99), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en

ejercicio de las facultades previstas en el artículo 41(b) de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo

18(b) de su Estatuto, resuelve:

1. Exhortar a los Estados a adoptar las medidas

legislativas y de otra naturaleza que sean necesarias para sancionar

crímenes internacionales tales como el genocidio, los crímenes de

lesa humanidad y los crímenes de guerra.

2. Exhortar a los Estados a combatir la

impunidad de los crímenes internacionales a través de invocar y

ejercer su jurisdicción sobre estos crímenes con base en los distintos

tipos de jurisdicciones existentes.

3. Exhortar a los Estados a adoptar las

providencias necesarias para considerar estos crímenes

internacionales como delitos que dan lugar a extradición y conceder

la extradición de toda persona acusada de haber cometido un crimen

internacional o proceder a su juzgamiento.

4. Exhortar a los Estados a cooperar en la labor

fundamental de prevenir, sancionar, reparar y erradicar estos

crímenes internacionales. Para ello, en caso que dos o más Estados

invoquen su jurisdicción para el juzgamiento de personas acusadas de

cometer crímenes internacionales, éstos deberán dar preferencia a

aquel Estado cuya jurisdicción sea más óptima para el juzgamiento de

tales crímenes.

5. Señalar que el principio de la territorialidad

debe prevalecer sobre el de la nacionalidad en los casos en que el

Estado donde ocurrieron los crímenes internacionales tenga voluntad

de llevarlos a juicio y ofrezca las debidas garantías del debido

proceso de los presuntos responsables.

6. Señalar que cuando un Estado no conceda la

extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes como si

el delito se hubiera cometido en el ámbito de su jurisdicción, para

efectos de investigación, juzgamiento, y cuando corresponda, sanción

de los responsables. La decisión que adopten dichas autoridades

deberá comunicarse al Estado que haya solicitado la extradición.

7. Exhortar a los Estados que aun no lo han hecho

a ratificar los distintos instrumentos regionales e internacionales en

la materia, como el Estatuto de la Corte Penal Internacional.”

Washington D.C. [lo destacado es nuestro]

II. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

Desde 1996 los tribunales españoles han ejercido

activamente la jurisdicción universal españoles en relación con

crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos en Argentina,

Chile, Guatemala y otros países del mundo, en múltiples resoluciones

de sus distintos juzgados y tribunales.

En la sentencia firme nº 798/2007, de 2 de julio de

2007, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo condenó al marino

argentino Adolfo Scilingo. En sus fundamentos jurídicos destacó

cuatro aspectos en lo que a la presente querella interesa: 1) la

extensión espacial de la jurisdicción española para el conocimiento de

crímenes de lesa humanidad cometidos en el extranjero; 2) la

extensión temporal de la jurisdicción a dichos hechos delictivos

cometidos antes de la constitución del tribunal, 3) la perseguibilidad

de los responsables de estos crímenes aunque estos no estén

legislados en el derecho interno y 4) la aplicación de las penas

correspondientes en la ley penal interna a cada uno de los delitos que

se cometen en el marco de aquellos,

Seleccionamos algunos párrafos: “La aplicación de

normas relativas al alcance de la jurisdicción en el ámbito

internacional a hechos anteriores a su vigencia no ha planteado

problemas insolubles cuando se trata de delitos que atentan a los

Derechos Humanos esenciales. En este sentido, la creación de

Tribunales por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas

demuestra que la inexistencia de una norma que atribuya la

jurisdicción con carácter previo al hecho no impide el enjuiciamiento.

El acento se ha puesto en la naturaleza de los hechos y no en la fecha

de constitución del Tribunal.”

“De otro lado, como ya se ha dicho, la interpretación

deberá orientarse teleológicamente de forma favorable a la efectiva

protección de aquellos derechos, con el límite impuesto por el

significado literal del texto de la norma.

En relación con las conductas enjuiciadas, aun cuando

la tipicidad y la pena a tener en cuenta, a causa de los límites

impuestos por el principio de legalidad, sean las propias del asesinato

o de la detención ilegal, el elemento que justifica la extensión

extraterritorial de la jurisdicción de los Tribunales españoles es

precisamente la concurrencia en los hechos perseguidos de una serie

de circunstancias ajenas al tipo, pero claramente relevantes a estos

efectos en cuanto que son las propias de los crímenes contra la

Humanidad según el Derecho Internacional Penal consuetudinario ya

en el momento de los hechos, coincidentes básicamente con las

contempladas en el artículo 607 bis del Código Penal vigente.

La condena por los Tribunales españoles no podría

utilizar formalmente el nomen iuris “crímenes de lesa Humanidad”

como elemento identificador del tipo aplicable del artículo 607 bis del

Código Penal, ni imponer las penas previstas en esa norma, pero

nada impide que se refiera a delitos de asesinato y detención ilegal,

que, por sus circunstancias constituyen internacionalmente, o

constituirían según el derecho interno en el momento de la

persecución, crímenes contra la Humanidad.”

“Partiendo de los tipos delictivos de asesinato y

detención ilegal, las circunstancias relevantes que los acompañan y

caracterizan pueden ser tenidas en cuenta para justificar la extensión

extraterritorial de la jurisdicción española. En el caso, tales

circunstancias, aunque no puedan ser valoradas como elementos del

tipo a los efectos de aplicación del artículo 607 bis, permiten

considerar los hechos constitutivos de asesinatos y detenciones

ilegales declarados probados en la sentencia de instancia como

crímenes contra la Humanidad. Las previsiones del Derecho

Internacional Penal consuetudinario, las normas de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios

suscritos por España, concreta y especialmente el CEDH y el PIDCP,

deben ser tenidas en cuenta al interpretar y aplicar las normas de

Derecho interno, de forma que resulte conducente a la efectiva

protección de los Derechos Humanos esenciales. Nada impide, por lo

tanto, la persecución de hechos que, aun calificados conforme al

derecho interno como delitos ordinarios de asesinato y detenciones

ilegales, deban ser considerados como crímenes contra la Humanidad

conforme al Derecho Internacional Penal”

(Las negritas son nuestras)

Por su parte el Tribunal Constitucional de España, en

la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2005 en relación con el

genocidio cometido en Guatemala, anuló sendas sentencias de la

Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo que habían establecidos

criterios restrictivos en la aplicación del principio de jurisdicción

universal y estableció 1) que es propio del principio de jurisdicción

universal la concurrencia de jurisdicciones 2) que el principio de

jurisdicción universal no requiere de ningún vínculo de conexión del

país del tribunal que la ejerce con el país en que se han cometido los

delitos ya que su aplicación es consecuencia de la naturaleza de los

crímenes, 3) Que, en consecuencia son incompatibles con dicho

principio los de territorialidad, real o de protección de intereses, o de

nacionalidad. 4) Que es irrelevante a efectos de la apertura del

procedimiento, la investigación de los crímenes, la identificación de

sus presuntos responsables y en su caso el pedido de detención de los

mismos que éstos se encuentren en el territorio del tribunal que ejerce

la jurisdicción universal y 5) Que no sólo no existe prohibición de

intervención, ni la misma es facultativa, sino obligada la intervención

de los tribunales de los distintos Estados en la persecución de

crímenes lesivos para la humanidad.

Dada la jerarquía del Tribunal que ha dictado esta

sentencia, sus sólidos fundamentos jurídicos y las citas que contiene

en su seno de distintas resoluciones y jurisprudencia internacionales,

transcribimos a continuación parte de sus fundamentos jurídicos,

señalando en negrita los párrafos que entendemos más relevantes para

el conocimiento de la doctrina que establece:

“ ….Concretamente la STC 21/1997, de 10 de

febrero, FJ 3, puso de manifiesto que; “al establecer la extensión y

límites de la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles, el

art. 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder

Judicial, atribuye el conocimiento por nuestros órganos judiciales

de los hechos cometidos por españoles y extranjeros fuera del

territorio nacional cuando los mismos sean susceptibles de

tipificación como delitos, según la Ley penal española, en ciertos

supuestos […]. Lo que entraña, pues, que el legislador ha atribuido

un alcance universal a la jurisdicción española para conocer de

estos concretos delitos, en correspondencia tanto con su gravedad

como con su proyección internacional”. Asimismo, en la STC

87/2000, de 27 de marzo, FJ 4, manifestamos que “el fundamento

último de esta norma atributiva de competencia radica en la

universalización de la competencia jurisdiccional de los

Estados y sus órganos para el conocimiento de ciertos hechos

sobre cuya persecución y enjuiciamiento tienen interés todos

los Estados, de forma que su lógica consecuencia es la

concurrencia de competencias, o dicho de otro modo, la

concurrencia de Estados competentes”.

Esta consideración relativa al fundamento de

la jurisdicción universal permite entrar directamente a ponderar el

alcance constitucional, desde el prisma del derecho a la tutela

judicial efectiva, de la resolución del Auto de la Audiencia

Nacional, por cuanto el presupuesto teórico de que parte para

fundar la ausencia de jurisdicción, el principio de

subsidiariedad, parece no ser prima facie coincidente con el

principio de concurrencia, que este Tribunal ha considerado

preferente…” “…es obligado concluir que la LOPJ instaura un

principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin

sometimiento a criterios restrictivos de corrección o

procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con

respecto al resto de las reglas de atribución competencial,

puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia

universal se configura a partir de la particular naturaleza de

los delitos objeto de persecución”.

“Desde la óptica unilateral de los Estados, y

salvando la mención a los Tribunales internacionales, lo que el art.

VI del Convenio determina es una obligación de mínimos que los

compromete a perseguir el crimen de Derecho internacional dentro

de su territorio. En tales términos, esto es, una vez asumido que

el tantas veces citado Convenio no incorpora una prohibición,

sino que deja abierta a los Estados firmantes la posibilidad de

establecer ulteriores mecanismos de persecución del genocidio,

ningún obstáculo puede suponer el art. 27 del Convenio sobre

el Derecho de los Tratados para la asunción por los Tribunales

españoles de la jurisdicción sobre los hechos presuntamente

cometidos en Guatemala; máxime cuando de la finalidad que

inspira el Convenio sobre Genocidio se desprendería antes una

obligación de intervención que, por el contrario, una

prohibición de intervención. En efecto, dicha falta de

autorización que el Tribunal Supremo halla en el Convenio sobre

Genocidio para la activación de la Jurisdicción internacional de

modo unilateral por un Estado no se aviene con el principio de

persecución universal y de evitación de la impunidad de tal crimen

de Derecho internacional, que, como ha sido afirmado, preside el

espíritu del Convenio y que forma parte del Derecho

consuetudinario internacional (e incluso del ius cogens¸ según ha

venido manifestando la mejor doctrina), sino que, antes bien, entra

en franca colisión con él. En efecto, resulta contradictorio con la

propia existencia del Convenio sobre Genocidio, y con el objeto y

fin que lo inspiran, que las partes firmantes pacten la renuncia a un

mecanismo de persecución del delito, máxime teniendo en cuenta

que el criterio prioritario de competencia (el territorial) quedará en

multitud de ocasiones mermado en sus posibilidades de ejercicio

efectivo por las circunstancias que puedan entrar en juego en los

diferentes casos”.

“…la Ley española no es la única legislación

nacional que incorpora un principio de jurisdicción universal sin

vinculación a intereses nacionales, pudiendo citarse las de países

como Bélgica (art. 7 de la Ley de 16 de julio de 1993, reformada

por la Ley de 10 de febrero de 1999, que extiende la jurisdicción

universal al genocidio), Dinamarca (art. 8.6 CP), Suecia (Ley

relativa a la Convención sobre el Genocidio de 1964), Italia (art.

7.5 CP) o Alemania, Estados que incorporan, con mayor o menor

amplitud, la represión de distintos crímenes contra la Comunidad

Internacional a su ámbito de jurisdicción, sin restricciones

motivadas en vínculos nacionales”. “ni en el Convenio sobre

Genocidio, como ya se afirmó, ni en los Tratados que menciona la

Sentencia impugnada, se contempla prohibición alguna del

ejercicio de la jurisdicción universal unilateral que pudiera

considerarse incumplida por lo dispuesto en la Ley española.

Sin lugar a dudas la presencia del presunto autor en el territorio

español es un requisito insoslayable para el enjuiciamiento y

eventual condena, dada la inexistencia de los juicios in absentia en

nuestra legislación (exceptuando supuestos no relevantes en el

caso). Debido a ello institutos jurídicos como la extradición

constituyen piezas fundamentales para una efectiva consecución de

la finalidad de la jurisdicción universal: la persecución y sanción

de crímenes que, por sus características, afectan a toda la

Comunidad Internacional. Pero tal conclusión no puede llevar a

erigir esa circunstancia en requisito sine qua non para el ejercicio

de la competencia judicial y la apertura del proceso, máxime

cuando de así proceder se sometería el acceso a la jurisdicción

universal a una restricción de hondo calado no contemplada en la

ley; restricción que, por lo demás, resultaría contradictoria con el

fundamento y los fines inherentes a la institución”.

“Así la restricción basada en la nacionalidad de las

víctimas incorpora un requisito añadido no contemplado en la ley,

que además tampoco puede ser teleológicamente fundado por

cuanto, en particular con relación al genocidio, contradice la propia

naturaleza del delito y la aspiración compartida de su persecución

universal, la cual prácticamente queda cercenada por su base.

Según dispone el art. 607 CP el tipo legal del genocidio se

caracteriza por la pertenencia de la víctima o víctimas a un grupo

nacional, étnico, racial o religioso, así como porque los actos

realizados tienen la finalidad específica de la destrucción de dicho

grupo, precisamente en atención a sus vínculos de pertenencia. La

exégesis manejada por la Sentencia del Tribunal Supremo

implicaría, en consecuencia, que el delito de genocidio sólo sería

relevante para los Tribunales españoles cuando la víctima fuera de

nacionalidad española y, además, cuando la conducta viniera

motivada por la finalidad de destruir el grupo nacional español. La

inverosimilitud de tal posibilidad ha de ser muestra suficiente de

que no era esa la finalidad que el Legislador perseguía con la

introducción de la jurisdicción universal en el art. 23.4 LOPJ, y de

que no puede ser una interpretación acorde con el fundamento

objetivo de la institución.

“La persecución internacional y

transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia

universal se basa exclusivamente en las particulares características

de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigmáticamente

en el caso del genocidio) trasciende la de las concretas víctimas y

alcanza a la Comunidad Internacional en su conjunto.

Consecuentemente su persecución y sanción constituyen, no sólo

un compromiso, sino también un interés compartido de todos los

Estados (según tuvimos ocasión de afirmar en la STC 87/2000, de

27 de marzo, FJ 4), cuya legitimidad, en consecuencia, no depende

de ulteriores intereses particulares de cada uno de ellos. Del mismo

modo la concepción de la jurisdicción universal en el Derecho

internacional actualmente vigente no se configura en torno a

vínculos de conexión fundados en particulares intereses estatales,

tal como muestran el propio art. 23.4 LOPJ, la citada Ley alemana

de 2002 o, por abundar en ejemplos, la Resolución adoptada por el

Instituto de Derecho Internacional en Cracovia el 26 de agosto de

2005, en la que, después de poner de manifiesto el ya mencionado

compromiso de todos los Estados, se define la jurisdicción

universal en materia penal como “la competencia de un Estado

para perseguir y, en caso de ser declarados culpables, castigar

presuntos delincuentes, independientemente del lugar de comisión

del delito y sin consideración a vínculo alguno de nacionalidad

activa o pasiva u otros criterios de jurisdicción reconocidos por la

Ley internacional”.

CARÁCTER CONCURRENTE DE LA

JURISDICCIÓN.

Como se ha señalado ut supra, el Tribunal

Constitucional de España señala que en la persecución de crímenes

internacionales es consustancial al principio de jurisdicción universal

la concurrencia de jurisdicciones o, en sus propias palabras, la

concurrencia de Estados competentes. Conforme a la misma la

actuación conjunta de los tribunales de distintos países tiene por

objeto garantizar una mayor y mejor persecución de los responsables

de estos crímenes. Así ocurrió, por ejemplo, a finales de 1998 y

durante el año 1999 en ocasión de la detención de Augusto Pinochet

en Londres por solicitud del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de

España, en el marco de un pedido de extradición. Juzgados de

distintos países europeos (Francia, Bélgica) que ya habían abierto

causas contra Pinochet, o lo hicieron a partir de su detención (Suiza),

solicitaron su extradición en concurrencia con el juzgado español.

Este principio ya forma parte del derecho imperativo

internacional y, en tal sentido, está recogido en el art.9 del Estatuto del

Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia, creado por

Resolución nº 827 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

de fecha 25 de mayo de 1993, que establece:

“Competencias concurrentes.-

1. El Tribunal Internacional y las jurisdicciones

nacionales son simultáneamente competentes para juzgar a los

presuntos responsables de las violaciones graves del derecho

internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex

Yugoslavia a partir del 1º de enero de 1991.”

En igual sentido dispone el art. 8 del Tribunal Penal

Internacional para Ruanda.

En virtud de la aplicación de este principio tribunales

de distintos países han abierto causas para investigar y juzgar a los

responsables de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de

guerra cometidos en esos territorios.

Toda vez que la jurisdicción universal se ejerce en

virtud de la naturaleza de los delitos a que se extiende, puede

afirmarse que también ejercen jurisdicción universal los juzgados y

tribunales del propio país en que se cometió el delito. No sólo actúan

porque el crimen se cometió en su propio territorio sino porque el

mismo afecta a la comunidad internacional. De ahí el carácter de

imprescriptibilidad que, entre otros institutos jurídicos, tienen esos

delitos. No sólo, en consecuencia, no es incompatible la jurisdicción

que ejercen los órganos judiciales del país en que se cometieron los

delitos con la actuación de tribunales de otros países, sino que ello es

lo propio en su persecución – recordemos que aun cuando se están

celebrando múltiples juicios en el país contra los responsables de la

última dictadura argentina, siguen abiertos y activos procedimientos

en otros países respecto de los mismos. Sin perjuicio de ello, y sin

vulnerar el principio de concurrencia de jurisdicciones, resulta

razonable – como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional

español antes citada – que sea prioritaria la actuación de los tribunales

del país en que los delitos fueron cometidos por elementales razones

de cercanía con los hechos, reparación a las víctimas y a la sociedad

afectada por los mismos, mayor facilidad de la prueba, etc. Pero

cuando estos tribunales no quieren o no pueden actuar se convierte en

necesaria y obligada la intervención de los tribunales de otros países.

Como es públicamente conocido el procedimiento

iniciado en 2006 por víctimas del franquismo y que correspondió por

reparto al Juzgado Central de Instrucción nº 5 de España, a cargo del

juez Baltasar Garzón, que investiga los crímenes cometidos en dicho

país durante un período de la dictadura cívico-militar encabezada por el

Gral. Francisco Franco, ha sido paralizado como consecuencia de una

orden dada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Auto de 2-

12-2008, adoptado con tres votos en contra34).

34 Este Auto ha sido recurrido ante el Tribunal Supremo español, que todavía no se ha

pronunciado al respecto. El desarrollo de esta apelación se actualiza regularmente en el

sitio de internet

http://www.elclarin.cl/index.php?option=com_content&task=view&id=14023&Itemi d=73

De hecho no hay actualmente en España ninguna

investigación judicial al respecto – cuya existencia en todo caso no

inhibiría de actuar a los tribunales argentinos y de otros países en virtud

de las consideraciones que se vienen efectuando – y, además,

inauditamente, el juez mencionado enfrenta un proceso ante el Tribunal

Supremo, acusado de prevaricación por la Falange Española y otros por

interpretar la Ley de Amnistía en conformidad con el art. 15.2 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es decir, en el sentido de

que la misma no puede amparar la impunidad de crímenes de lesa

humanidad. Como antes señaláramos, esta ley de amnistía incluye

solamente los delitos de intencionalidad política imputados a la

resistencia al régimen fascista hasta el 15 de diciembre de 1976. Es

manifiesto que los crímenes internacionales de genocidio o los crímenes

de lesa humanidad cometidos por la dictadura española entre el 17 de

julio de 1936 y el 20 de noviembre de 1975 no pueden ser calificados

como delitos de intencionalidad política y que, en todo caso, esta ley no

impide que los tribunales españoles investiguen estos crímenes y

juzguen a sus responsables de conformidad con las obligaciones que les

impone el derecho internacional.

En todo caso esta ley interna española no afecta a la

jurisdicción que ejerzan los órganos judiciales de otros países, entre

ellos los argentinos. Así lo pusieron de manifiesto los propios tribunales

españoles que ejercieron su jurisdicción respecto de crímenes del mismo

tenor cometidos en América Latina cuando, con justificación en leyes de

impunidad, los tribunales de nuestros países no podían o no querían

ejercer su jurisdicción sobre los mismos.

En virtud de las razones expuestas estima esta parte que

debe ser admitida la presente querella e instruirse actuaciones para la

investigación de los hechos, la identificación de sus responsables, la

imputación y detención de los mismos de aquellos que están vivos, y

demás medidas que en derecho correspondan.

PENAS APLICABLES

Las penas aplicables son las que resulten del Código

Penal vigente para los delitos de homicidio, homicidio agravado,

privación ilegal de la libertad agravada (desaparición forzada de

personas), torturas, secuestro, apropiación y sustitución de identidad

de menores, los delitos cometidos por funcionarios públicos y los

demás que se acrediten en el curso de la investigación, o las del que

estuviere vigente en el momento de la comisión de los distintos

hechos delictivos si estas fueran más favorables para los reos.

La prescripción de estos delitos no los alcanza en este

caso dado el contexto en que se produjeron. Su consideración de delitos

instrumentales para cometer el crimen de genocidio o de cometidos en

el marco de la comisión de crímenes de lesa humanidad les confiere el

carácter de imprescriptibles de conformidad con lo dispuesto en la

“Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra o de

los crímenes de lesa humanidad” aprobada por la Asamblea General de

las Naciones Unidas en su resolución 2391 de 26 de noviembre de 1968

que declara imprescriptibles estos crímenes “cualquiera sea la fecha en

que se hayan cometido”. Esta Convención es norma de ius cogens y a

ella deben acatamiento todos los Estados.

Como señalaba el Tribunal Supremo español en la

sentencia antes citada los múltiples hechos delictivos eran punibles, en

el momento de su comisión, tanto para la ley penal española como para

la argentina. Dicho Tribunal se planteó la disyuntiva de condenar a

Scilingo a las penas previstas en el Código Penal español en el momento

de los hechos o aplicar las vigentes en el momento de la sentencia. Optó

por esta última alternativa al estimar que eran más favorables para el

condenado.

Lo esencial es, por consiguiente, que los hechos fueran

punibles en el momento de su comisión. Las penas a aplicar a sus

comitentes han de determinarse en su caso en la sentencia aplicando el

principio de ley más benigna.

La aplicación de las penas previstas para cada delito,

aunque los crímenes lesivos para la humanidad no estuvieran previstos

en la legislación de los países en que se cometieron – o en el que ejerce

la jurisdicción universal – tiene antecedentes en el art. 24 del Estatuto

del Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia y el art.

23 del Tribunal Internacional para Ruanda, que establecen que para fijar

las condiciones del encarcelamiento se recurrirá a las penas de prisión

aplicadas por los tribunales de uno y otro país.

Este es asimismo el criterio que aplican los tribunales de

Argentina, Chile y otros países de América y del mundo para la

penalización de estos hechos aun cuando los crímenes internacionales a

que nos referimos no estuvieran contemplados en su legislación interna

en el momento de los hechos o, inclusive, no lo estén actualmente.

CALIFICACIÓN DE LOS CRÍMENES.

De la relación de hechos contenidos en los Autos del

Juzgado Central de Instrucción nº 5 de España que han sido transcriptos

y de los demás a que alude la presente querella se deduce con claridad

que la acción criminal tuvo por objeto la destrucción de distintos grupos

humanos de la nación española con el objeto de erradicarlos de la

sociedad y crear una nueva depurada de los mismos. A dicho efecto se

diseñó y ejecutó un plan tendente a la eliminación física de las personas

que los integraban a través de los múltiples delitos que señalan las

resoluciones judiciales.

Puede afirmarse, en consecuencia, que si los sujetos

pasivos de la acción fueron los individuos que padecieron homicidios,

torturas, desapariciones forzadas y demás hechos delictivos, los sujetos

pasivos del delito fueron los grupos en que dichas personas se

integraban. Con la comisión de aquellos hechos no sólo se procuró la

eliminación de los seres humanos concretos que formaban parte de estos

grupos sino, y fundamentalmente, generar la disolución de estos últimos

mediante el terror generalizado. Los cientos de miles de exiliados y de

personas que en el interior del país debieron ocultarse para escapar del

plan de exterminio produjeron el efecto querido por los represores: los

grupos políticos, sindicales, estudiantiles, culturales y otros que fueron

objeto de la represión, fueron destruidos.

La Asamblea General de las Naciones Unidas por

resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948, aprobó la

Convención para la Sanción y Prevención del delito de Genocidio. Lo

hizo en cumplimiento del mandato emitido por la misma Asamblea

General en su resolución 96 (I) de 11 de diciembre de 1946. Esta

resolución expresaba que el genocidio consistía en la destrucción de

grupos humanos enteros por motivos políticos, religiosos o de

cualquier otra índole.

En su art. 1 la Convención establece que: “Las Partes

contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo

de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional

que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar”. Es relevante

destacar que al confirmar que el genocidio es un delito de derecho

internacional es resaltada su existencia con carácter previo a la

Convención y por consiguiente la misma es aplicable al crimen

cometido con anterioridad a su sanción.

En su art. 2 define el crimen: “En la presente

Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos

mencionados a continuación, perpetrados con la intención de

destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o

religioso, como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los

miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones

de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o

parcial;

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el

seno del grupo;

e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro

grupo.”

Todos los actos criminales referidos se produjeron en

España en el período al que se contrae la presente querella. España ha

ratificado este Convenio.

La mención que hace este artículo 2 a determinados

grupos humanos ha sido entendida por un sector de la doctrina como

exclusión de otros. Esta interpretación resulta inadmisible .por

diversas razones que sería excesivamente extenso enumerar. Sólo

señalaremos que la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados de 23 de mayo de 1969, tras establecer en su art. 31 diversas

reglas generales de interpretación de los Tratados, e indicar que debe

ser tenido en cuenta su objeto y fin, señala en su art. 32 que se deberá

acudir a medios de interpretación complementarios para determinar su

sentido cuando la interpretación, dada de conformidad con el art. 31,

deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado

manifiestamente absurdo o irrazonable.

Por un lado, la expresión grupo nacional es vaga e

indeterminada: en términos del art.32 citado deja ambiguo u oscuro su

sentido. Cabe entonces la interpretación de que alude a grupos

conformados por determinadas características que los diferencian de

otros dentro de la misma Nación. Un grupo o grupos de una Nación

estigmatiza y, a través de múltiples hechos delictivos, se propone

destruir, total o parcialmente, a otro u otros grupos de la misma

Nación. Es decir que un grupo o grupos nacionales deciden y ejecutan

la destrucción de otro u otros grupos nacionales. O, como señala el

sociólogo e investigador argentino Daniel Feierstein en el libro

“Guerra, genocidio, violencia política y sistema concentracionario en

América Latina”. Prometeo libros. Buenos Aires, 2009. Pags.23 y 24,

lo hacen como destrucción parcial del propio grupo nacional. Escribe

al respecto: “El concepto de genocidio, entendido en tanto

“aniquilamiento parcial del propio grupo nacional” podría permitir,

por el contrario, restablecer el sentido estratégico de la elección de

las víctimas, al arrancarlas del rol de una supuesta “inocencia

abstracta” al que parece arrojarlas tanto el concepto de genocidio

vinculado sólo al aniquilamiento de “los otros”, como el propio

concepto de crímenes contra la humanidad. Entender a las víctimas

como un “grupo discriminado” por los perpetradores, elegido no

aleatoria sino causalmente para que su desaparición generara una

serie de transformaciones en el propio grupo de la nación, la

destrucción parcial del propio grupo nacional, es en verdad

comprender el sentido de las propias ideas de Lemkin, cuando

planteaba que el genocidio se propone “la imposición de la identidad

del opresor” […] “La comprensión del aniquilamiento en tanto

genocidio, en tanto planificación de la destrucción parcial del propio

grupo nacional, permite ampliar el arco de complicidades en la

planificación y ejecución de la práctica, al obligarnos a formular la

pregunta acerca de quiénes resultan beneficiarios no sólo de la

desaparición de determinados grupos, sino, fundamentalmente, de la

transformación generada en el propio grupo nacional por los

procesos de aniquilamiento. Se trata, como propuesta provocativa, de

pasar del hecho empírico del aniquilamiento de determinados grupos

al sentido estratégico del objetivo, motivación y efectos de dichos

asesinatos.”

Por otra parte, si se interpretara que al referirse a un

grupo nacional la Convención contra el genocidio sólo incluye al

integrado por personas de la misma nacionalidad y que el propósito de

su destrucción obedece a la misma, quedarían excluidos otros grupos

humanos sin razón que lo justifique. Nuevamente en palabras del

art.32 el resultado de tal interpretación sería absurdo e irrazonable. La

Convención habría establecido sin fundamento alguno una

desigualdad ante la ley, discriminatoria de los grupos excluidos.

La regla interpretativa del art. 32 de la Convención de

Viena y la evolución del derecho internacional no sólo permite sino

que obliga a considerar como objeto de protección a todos los grupos

humanos que, como tales, se pretende destruir a través del genocidio.

Este crimen se ha ido diferenciando de los crímenes de

lesa humanidad. Considerado durante mucho tiempo el genocidio

como un género de aquél, los estatutos de los tribunales

internacionales, el de la Corte Penal Internacional y una abundante

jurisprudencia internacional diferencian con claridad uno y otro. Los

crímenes de lesa humanidad consisten en la comisión de múltiples

hechos delictivos que se producen en el marco de un ataque

generalizado o sistemático contra la población civil. Los sujetos

pasivos de los delitos son los individuos víctimas de dicho ataque. Lo

que caracteriza el genocidio es el propósito o intención de destrucción

del grupo. Es éste el sujeto pasivo del delito. Y esto es lo que ocurrió

en España en interpretación de esta parte de conformidad con los

hechos que describen las resoluciones del juzgado español.

Aunque una u otra calificación lleva a iguales

resultados desde el punto de vista de la imprescriptibilidad,

responsabilidad penal de todos los partícipes sin que pueda apreciarse

la eximente de obediencia debida, prohibición de indultos y

amnistías, aplicación de las penas correspondientes a cada delito

independientemente de que no estuvieren incorporados en el derecho

interno ambos crímenes internacionales, etc., no ocurre lo mismo en

cuanto a la correcta calificación jurídica del delito, la correspondencia

entre la verdad judicial y la verdad histórica y la trascendencia que

tiene una adecuada calificación para conocer la causas, el modo de

ejecución, el propósito perseguido, los promotores y beneficiarios del

mismo y sus consecuencias sociales, económicas y culturales para la

sociedad que lo sufre.

El art. 4 de la Convención contra el Genocidio

establece:

“Serán castigados los actos siguientes:

a) El genocidio;

b) La asociación para cometer genocidio;

c) La instigación directa y pública a cometer

genocidio;

d) La tentativa de genocidio;

e) La complicidad en el genocidio.”

Y el art. 5 preceptúa: “Las personas que hayan

cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el

artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios

o particulares”.

En virtud de estas disposiciones deben ser sometidas a

proceso todas las personas, militares o civiles, que de una u otra

manera fueron partícipes del plan criminal.

Estimamos por todo lo expuesto que los hechos a los

que se contrae la presente querella deben ser calificados como

genocidio, sin perjuicio de que el instructor provisionalmente y en

su caso el tribunal sentenciador puedan estimar que constituyen

crímenes de lesa humanidad.

A dicho efecto, y con carácter subsidiario,

formulamos acusación por delitos de lesa humanidad y

desarrollamos algunas reflexiones al respecto.

Cabe recordar que hace largos años que se comenzó a

mencionar en nuestro país la primacía del derecho internacional sobre

el derecho interno argentino en materia de derechos humanos.

El primer caso paradigmático en ese sentido es el que

fuera resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en el

pedido de extradición de Franz Josef Leo Schwamberger (JA, t 135,

ps 323 y stes.) En el mismo, la situación puntual era que los crímenes

contra la humanidad por los cuales los tribunales alemanes

reclamaban la extradición, estaban prescriptos según la ley argentina.

Un dilema similar se planteó años después frente a la

solicitud de extradición por parte del gobierno italiano de Erich

Priebke, un criminal nazi responsable de la llamada matanza de las

Fosas Ardeatinas.

Tal como apuntó el Dr. Leopoldo Schiffrin, cuyo voto

en el primero de los casos citados ha sido elogiado y comentado por el

Dr. Germán Bidart Campos en la publicación aludida, en ambos casos

se dio prevalencia a la regla de imprescriptibilidad del jus gentium,

considerándola limitante de las reglas del derecho interno (L.

Schiffrin, “La primacía del derecho internacional sobre el derecho

argentino” -en La aplicación de los Tratados Internacionales de

Derechos Humanos por los Tribunales locales. PNUD. Edit. Del

Puerto, Bs.As. 1998, pág. 115).

En el caso Schwamberger, no existía tratado de

extradición con Alemania mientras que en el de Priebke se presentaba

el problema de que el tratado de extradición existente con Italia

requiere que el delito que motiva el reclamo no esté prescripto ni en la

legislación del país requirente ni en la del requerido. La solución que

se impuso en la mayoría de la Corte Suprema fue establecer que los

tratados de extradición deben interpretarse a la luz del ius cogens, con

arreglo al cual los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles.

En el mismo fallo se dijo que la aplicación del derecho de gentes se

encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico en virtud de lo

prescripto por el art. 118 de la Constitución Nacional, y que el

constituyente argentino receptó directamente de los postulados del

derecho internacional sobre las ofensas contra la ley de las naciones y

por tal motivo resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes

en la jurisdicción nacional de conformidad con lo dispuesto por el art.

41 de la ley 48. Este desarrollo surge de los considerandos 38, 39, 49,

50 y 51 del fallo de la Corte Suprema en el aludido caso Priebke

(Schiffrin, trabajo citado, pag. 117).

Los delitos iuris gentium que nuestro máximo tribunal

cita como reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico a través del

art. 118 de la Carta Magna, fueron definidos en el siglo pasado por

Diez de Medina como aquellos que hacen a sus perpetradores

enemigos del género humano (citado por N. P. Sagües, “Los delitos

contra el derecho de gentes en la Constitución Nacional”, ED t. 146,

pág. 936).

A su vez, el Dr. Germán Bidart Campos, al comentar el

voto antes aludido del Dr. Schiffrin señaló respecto de los derechos

humanos contenidos en el derecho de gentes que “son parte de la

conciencia jurídica común del mundo (al menos del que se suele

apodar civilizado). Si Argentina pretende seguir enrolada (o volver a

enrolarse si es que alguna vez se desenroló) en el mundo civilizado,

tiene que atenerse al ius cogens y a los principios generales del

derecho internacional público, campo en el que, volvemos a decirlo,

los derechos humanos tienen hoy un sitio indiscutible” (ED t. 135,

pag. 329).

Al respecto, caben algunas reflexiones. La Carta

Orgánica del Tribunal Militar de Nüremberg definió los delitos de

lesa humanidad como…el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la

deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la

población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos

políticos, raciales o religiosos… (Zuppi, Alberto L., “La prohibición ex

post facto y los crímenes contra la humanidad”, ED 131-765).

A su vez, la Convención sobre la imprescriptibilidad de

los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad,

adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea

General de las Naciones Unidas en su resolución 2391 (XXIII), de 26

de noviembre de 1968, establece en su art. 1 la imprescriptibilidad de

los crímenes de lesa humanidad y el genocidio.

El principio de preeminencia del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos por sobre el derecho interno de los países se

instala con fuerza en la comunidad internacional a partir de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La misma fue

aprobada por la República Argentina en 1972. En su art. 53, titulado

Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho

internacional general (ius cogens), establece: “Es nulo todo tratado

que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una

norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos

de la presente Convención, una norma imperativa de derecho

internacional general es una norma aceptada y reconocida por la

comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que

no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por

una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el

mismo carácter.”

La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por ley 24.556 y de rango constitucional por ley 24.820, considera que esta práctica sistemática constituye un crimen de lesa humanidad.

A su vez, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma el 17/7/98, promulgado como ley 25.390 el 8/1/2001, en su artículo 5 enuncia los crímenes que son de competencia de la Corte. En el punto b) señala los crímenes de lesa humanidad, los que enuncia en el art. 7 y entre los que corresponde a los efectos del presente citar a) Asesinato…e) Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;…f) Tortura…i) Desaparición forzada de personas. Por su parte, el art. 29 sentencia: Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

En nuestros tribunales, además de los criterios ya citados de la Corte Suprema, cabe señalar que la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal de Buenos Aires en numerosos fallos de ambas Salas se ha pronunciado contundentemente sobre el tema.

Así, ha dicho: Es doctrina pacífica de esta Cámara la afirmación de que los crímenes contra la humanidad no están sujetos a plazo alguno de prescripción conforme la directa vigencia en nuestro sistema jurídico de las normas que el derecho de gentes ha elaborado en torno a los crímenes contra la humanidad y que nuestro sistema jurídico recepta a través del art. 118 CN (Sala 1 Massera s/exc. de falta de acción del 9/9/1999; sala 2 Astiz, Alfredo 4/5/2000 y Contreras Sepúlveda del 4/10/2000 entre otras). Lo que antecede fue dicho en Massera, Eduardo s/excepciones por la Sala 1 el 07/03/2002.

Respecto de la desaparición forzada de personas, ha dicho la Sala 1 de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal sobre la base de análisis de esas múltiples fuentes debe arribarse a la indisputable conclusión de que la desaparición forzada de personas, en cuyo concepto se inscriben los hechos aquí investigados, constituye un crimen contra la humanidad, como tal imprescriptible, y que esa característica se impone por sobre las normas internas que puedan contener disposiciones contrarias, independientemente de la fecha de su comisión. (Massera s/exc. de falta de acción del 9/9/1999).

Al respecto, cabe recordar lo dicho por el tribunal internacional para la ex Yugoslavia en el caso Endemovic: “Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima” (citado por la C. Nac. y Corr. Sala 4 28/2/2003, G.H.A. JA 2003-III-378).

Por último, y en relación con la ya expuesto, merecen una mención específica los miles de secuestros, apropiaciones y sustitución de identidad de niños y las más de cien mil desapariciones forzadas de personas a que aluden los Autos del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de España. Hasta tanto esos niños, hoy adultos, no sean restituidos a sus familias de origen y recuperen su identidad y no se dé cuenta del paradero de las personas desaparecidos el delito sigue consumándose, tiene carácter permanente y el cómputo de su prescripción no comenzará hasta que dichas circunstancias se produzcan. Así lo expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre otras, en la sentencia de 31 de agosto de 1999 en el caso Tarnopolsky.

Para concluir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de septiembre de 2009, en la causa Varnava y otros c. Turquía, ha expresado en relación con los crímenes aludidos lo siguiente:

“146. El Tribunal, por lo tanto, concluye que, aunque el transcurso de más de 34 años sin noticias de las personas desaparecidas puede constituir un fuerte elemento de prueba circunstancial de que éstas han muerto durante ese lapso, ello no suprime la obligación procesal de investigar.

“163. (…) el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional excluye toda posibilidad de prescripción en lo que respecta al enjuiciamiento de los crímenes internacionales de lesa humanidad.

Por consiguiente, teniendo presente el consenso de que debe ser posible enjuiciar a los perpetradores de dichos crímenes aun cuando hayan transcurrido muchos años desde los acontecimientos, el Tribunal considera que la naturaleza de las desapariciones es tan grave que no puede aplicarse con demasiada rigurosidad el criterio de pronta actuación que se espera de los familiares en el contexto de la protección prevista en la Convención.

“194. El Tribunal concluye que ha habido una violación continua del artículo 2 por el hecho de que el Estado demandado no procedió a realizar una investigación efectiva destinada a aclarar el destino de los nueve hombres que desaparecieron en 1974.

“202. El Tribunal considera que no existe ningún fundamento para apartarse de esta conclusión en el presente caso. El tiempo durante el cual se ha prolongado el martirio de los familiares y la actitud de indiferencia oficial frente a su profunda ansiedad por conocer la suerte sufrida por sus familiares cercanos ponen en evidencia una situación que alcanza el nivel de gravedad requerido. En consecuencia, ha habido una vulneración del artículo 3 respecto de los solicitantes.

“208. (…) Las constataciones del Tribunal arriba expuestas en relación con el artículo 2 no dejan lugar a dudas de que las autoridades tampoco llevaron a cabo la investigación requerida en este sentido. Ello pone en evidencia una violación continua del artículo 5.”

PRUEBAS ACOMPAÑADAS:

RELATIVAS AL QUERERELLANTE DARÍO RIVAS CANDO

1. Expediente procesal de Severino Rivas Barja de 1936 compulsado por el Director del Museo Provincial de Lugo;

2. Fotocopia simple del acta de defunción de Severino Rivas Barja;

3. Libro “Autobiografía”, de Darío Rivas Cando;

4. Recortes de diversos medios periodísticos nacionales y españoles;

5. Copia simple de las actas de exhumación del Sr. Severino Rivas Barja;

6. copias de ejemplares de los periódicos “Clarín” del día 21/08/2005 y del 28/11/2008 y “La Voz de Galicia” del día 29/11/2008, que registran la exhumación de los restos de Severino Rivas.

7. libro de María Jesús Souto Blanco, “Castro de Rei en la guerra civil española”, en el Boletín de la Asociación de Amigos do Museo do Castro de Viladonga, año 1999, nº 9, pp. 40-43.

8. Acta de nacimiento de Darío Rivas Cando.

RELATIVAS A LA QUERELLANTE INÉS GARCÍA HOLGADO

1. Partida de nacimiento original de VICENTE GARCÍA HOLGADO.

2. Fotocopia digitalizada de la cédula personal expedida en Madrid de donde surge que Vicente García Holgado es natural de Argentina.

3. Fotocopia del Expediente Personal cuyo original consta en el Archivo de Salamanca.

4. Fotocopia del Expediente iniciado en la Séptima División Orgánica en la Plaza de Salamanca por el Juzgado Militar Nro. 8 en la causa Nro. 724 de 1937, contra ELIAS GARCIA HOLGADO. En él consta la documentación previa a la sentencia (fojas 29) donde se lo condena por el delito de adhesión a la rebelión con pena de muerte. Su original se encuentra en el archivo de El Ferrol.

5. “HISTORIA DE SALAMANCA Siglo Veinte tomo V” cuyo coordinador es RICARDO ROBLEDO y su director JOSE LUIS MARTIN editado por el Centro de Estudios Salmantinos en el año 2001.

6. Expediente de depuración político social del Mº de Orden Públioc, cuyo original obra en Correos y Telégrafos, de LUIS GARCIA HOLGADO

7. “Represión, Silencio y olvido. Memoria Histórica de Hervás y el Alto Ambroz”. Autor: Francisco Moriche Mateos, editorial Asamblea de Extremadura.

8. “Esta Salvaje Pesadilla: Salamanca en la guerra civil española” Autores Ricardo Robledo Hernández, Editorial Crítica.

GENÉRICA

Lista provisional de víctimas de la Guerra Civil española y del franquismo, aportada por las Asociaciones de Familiares de Víctimas españolas, separado por Comunidades Autónomas.

INFORMATIVA:

1. Se requiera, mediante exhorto por vía diplomática, en conformidad con el Convenio bilateral de asistencia en materia penal entre Argentina y España, al Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de España, para que remita testimonio completo de las “Diligencias previas Proc. Abreviado 399/2006 V” y Sumario 53/2008 E, incluidos los medios de prueba reunidos antes de que se le prohibiera continuar la investigación.

2. Por la misma vía, al Gobierno de España para que recabe de los organismos competentes información sobre los nombres y último domicilio conocido de los miembros de los Consejos de Ministros de los Gobiernos del Estado Español que desarrollaron sus funciones entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977, fecha de las primeras elecciones parlamentarias pluralistas desde 1936, y certificación de los que hayan fallecido, y los remita a este Juzgado Federal.

3. Idem sobre los mandos de las Fuerzas Armadas, Guardia Civil, Policía Armada, Directores Generales de Seguridad y dirigentes de Falange Española en el periodo antes indicado.

4. Idem sobre el número de personas desaparecidas, interesando que, en la medida de lo posible se identifiquen con sus nombres y apellidos y la fecha y lugar de su desaparición.

5. Idem sobre las personas asesinadas, así como las torturadas por motivos de persecución política que sobrevivieron a las torturas.

6. Idem sobre los niños sustraídos a sus familias de origen, apropiados y con su identidad sustituida por familias afectas a la Dictadura.

7. Idem sobre la localización de las fosas comunes que han sido halladas en distintos lugares del Estado Español, con señalamiento de los cuerpos que han sido identificados hasta la fecha.

8. Idem sobre la lista de empresas privadas beneficiadas del trabajo forzado y esclavo de los presos republicanos, que aún siguen activas. Dicha lista que obra en el Archivo General de Cuentas del Estado Español.

9. Idem para que, por el Tribunal que corresponda, se requiera al Ayuntamiento de Córdoba para que remita la documentación obrante en los Archivos Municipales sobre el cementerio de la Salud de Córdoba, planos del cementerio, mapa de fosas, actas capitulares y demás informaciones sobre la ubicación de la denominada Zanja Z, Caja B. Que, igualmente, se requiera a la Prisión Provincial de Córdoba para que localice y remita los expedientes obrantes en la misma relativos a los diputados Luis Dorado Luque y Antonio Acuña Carballar y en el mismo sentido, se requiera al Ministerio de Justicia para que remita los expedientes judiciales referidos a los mismos.

10. Idem para que, por el Tribunal que corresponda con jurisdicción en el lugar, se requiera a la Junta de Extremadura, Diputación de Badajoz, Universidad de Extremadura y Ayuntamiento de Mérida para que aporten información de las exhumaciones practicadas en el territorio de dicha Comunidad Autónoma.

11. Idem al Juzgado Decano de los de Málaga para que informe si se han abierto diligencias por las exhumaciones practicadas en el antiguo cementerio de San Rafael, de Málaga, requiriendo a la Junta de Andalucía, Ayuntamiento y Universidad de Málaga para que informen sobre las mismas

12. Se requiera, por la misma vía, al Tribunal que corresponda a la jurisdicción de los diversos órganos periodísticos que surgen de los recortes indicados en 1.4. para que certifiquen su autenticidad;

13. Idem al Tribunal que corresponda con jurisdicción en los lugares en que, conforme a lo reseñado en el Exp. se ha denunciado la existencia de fosas comunes que pertenecerían a personas víctimas de ejecuciones sumarias y/o desapariciones forzadas, a fin de que se realicen las exhumaciones correspondientes, con intervención de los antropólogos forenses y bajo control judicial.

PETITORIO

Por todo lo expuesto, a V.S. solicitamos:

1) Se tenga por presentada la querella y por constituido el domicilio legal;

2) Se cite a los querellantes a ratificar la querella, oportunidad en que se acompañará la prueba documental citada;

3) Se haga lugar a las diligencias de prueba solicitadas;

4) Oportunamente, se dicte el procesamiento de quienes resulten individualizados como autores, partícipes y/o encubridores penalmente responsables de los hechos delictivos denunciados y se ordene la elevación a juicio oral.

5) Por último, se arbitren las diligencias pertinentes tendientes a la creación de una comisión de expertos (historiadores y juristas) para investigar el material histórico perteneciente a la época del genocidio que se encuentra en bibliotecas y archivos públicos y privados de España y de la zona de influencia de la emigración republicana. Para la misma se tendrá en cuenta la devastación voluntariamente producida sobre material probatorio de los crímenes enunciados en esta querella, se identificará a sus responsables y se intentará recomponer y preservar los materiales históricos en cuestión. En próximos escritos sugeriremos nombres de expertos que puedan llevar a cabo esta tarea investigativa.

6) Autorizamos al letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Don Carlos Slepoy Prada (colegiado Nº 18.780) para que por sí mismo o a través de que quien él designe, lleve a cabo las diligencias que surjan de la presente causa en los tribunales españoles.

Proveer de conformidad que,

SERÁ JUSTICIA