PROMUEVE ACCION DE AMPARO-PIDE MEDIDA CAUTELAR
PROMUEVE
ACCION DE AMPARO-PIDE MEDIDA CAUTELAR
Sr. Juez Federal.
Fernando Lonega DNI
12498628 y Andrea Domínguez inzaurralde DNI 15048554, por Derecho,
con
domicilio real en calle Altona N° 262 de la ciudad de Bradfield,
Villa Adelina, con el patrocinio letrado de
AbogadoLonghi inscripto en la matricula bajo el T° 102 F° 516
CFALP, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, teléfono: 5115-4010,
constituyendo
domicilio legal en la calle Amado Te Enerva N° 971 de Villa Adelina
a V.S. respetuosamente digo:
1.
PERSONERIA/OBJETO
Que
en nombre y representación de nuestra hija menor
Ariana Lonega DNI 37164773 y
conforme
lo justificamos con las fotocopias de nuestros documentos de
identidad y originales de acta de matrimonio y de la partida de
nacimiento que acompañamos, venimos a promover acción de amparo
contra OSMECON SALUD CIRCULO MEDICO DE LOMAS DE ZAMORA
domiciliado
en calle Sáenz N° 302 de la Ciudad de Lomas de Zamora, a la cual
se encuentra afiliada, conforme fotocopia de los carnets que se
adjuntan; y al Ministerio de Salud de La Nación/ Estado Nacional con
domicilio en calle Av. 9 de Julio N° 1925 de la ciudad autónoma de
Buenos Aires, solicitando que al dignarse VS a dictar sentencia haga
lugar a la misma con expresa imposición de costas del juicio a los
accionados.
2.
HECHOS:
2.1ANTECEDENTES
FACTICOS
Nuestra
hija, nació el día 23 de Febrero de Dos Mil Seis,
en Sanatorio
Juncal de la
Localidad de San Isidro. El Parto fue
Normal, a las 40 semanas de gestación, con pocas horas de
trabajo de parto, con un peso de 2850 kg y 46 cm de altura.
Destacamos que nuestra hija no preciso ser
asistida con oxigeno y casi inmediatamente comenzó a
amamantarse, sin complicación alguna. El
día 25 de Febrero de 2006 se dispuso el Alta de la
clínica. A
la semana, siguiendo las indicaciones de los profesionales
médicos, la llevamos a control con su
pediatra Dr. Aung Gabriel en Policlínica
infantil en Acevedo 331 San Isidro, que al auscultarla detectó
un soplo cardíaco con la particularidad que soplaba con mayor
intensidad que un soplo funcional. Ante
esta situación, el medico pediatra decidió derivarla a
una Médica Cardióloga Pediatra quien ordenó que se le
realizara un Estudio denominado Ecodopler
Color Pediátrico; Mediante
este estudio se pudo determinar que nuestra hija, padecía
dos cardiopatías congénitas: CIA(
Comunicación entre las aurículas) y Ductus
Permeable (
comunicación entre las Arterias Aorta y Pulmonar, que durante
el embarazo debe encontrarse permeable, pero al nacer –
generalmente entre el primer y el tercer día se cierra
naturalmente. Por indicación medica se
aguardo un año (durante el cual Ariana
recibió los cuidados médicos pertinentes) con la
expectativa que cerraran naturalmente: el CIA
cerró pero
el Ductus NO.
Antes esta situación, la médica cardióloga la
derivó a un Cirujano Cardiovascular. En
esta etapa decidimos efectuar una consulta en La
Fundación Favaloro. En esta
prestigiosa Institución procedieron a realizarle
nuevamente todos los estudios, determinado que
debía realizarse la intervención correspondiente a efectos de
cerrar el Ductus. El día 12 de Junio del Año 2007, en
la Fundación FAVALORO, le realizaron una Angioplastia, y a
través de un cateterismo le colocaron un Stend Oclusor. Como
resultado de esta intervención, el Ductus continuo permeable,
previendo los médicos tratantes que en el trascurso de 6
meses se completaría su cierre sin necesidad de una nueva
intervención. Lamentablemente
transcurrieron los seis meses previstos y otros seis mese mas (un año
desde la intervención) y el Ductus continuaba permeable, ante
esta situación los médicos tratantes dispusieron una segunda
intervención quirúrgica para el día 13
de Agosto de 2008.
Destacamos en esta etapa el procedimiento que
OSMECON, poniendo de manifiesto una actitud mercantilista para con la
salud de Nuestra Hija que se reiteraría en varias oportunidades,
dispuso a través de su Auditoría Médica una
Interconsulta con un médico designado por la Prepaga para
establecer “fehacientemente” si realmente era necesario
realizar esta segunda intervención.
Su
Excelencia podrá advertir que la actitud de OSMECON al poner
en duda el criterio medico de profesionales que se desempeñan
en la FUNDACION FAVALORO, el Centro
mas prestigioso del País y reconocido Internacionalmente,
evidencio una visión mercantil de la salud de nuestra
hija. La inter consulta que solicito
OSMECON fue llevada a cabo, se adjunta
copia de la factura de la inter consulta,
y OBVIAMENTE se ratifico el criterio medico de los profesionales de
la FUNDACION FAVALORO. En consecuencia el
día 13 de Agosto de 2008 se llevo a cabo la segunda intervención,
la misma consistiría en la colocación de un segundo STEND junto al
ya colocado en la primera intervención. Nuestra
Hija fue llevada al Quirófano, bajo anestesia total, y
se dio inicio a la intervención programada, pero el Dr.
Diego ANTONI - su cardiólogo de cabecera- y
el equipo de Hemodinámica de la institución, decidieron
desistir de continuarla por los siguientes motivos: al “
entrar” al DUCTUS se comprobó que era de un tamaño menor a
lo que indicaban los Ecodopler realizados previamente, lo cual
no permitía colocar el segundo Stend dado que al ser
muy exiguo el espacio, la mitad del dispositivo (Stend)
iba a quedar comprimiendo la aorta, revistiendo un gran peligro para
la vida de nuestra hija. Cabe destacar que OSMECON se retraso 6
horas, demorando la intervención, en la entrega del dispositivo es
decir que siempre tuvo una actitud exclusivamente mercantil; se
agrega copia de la nota de protesto donde se remite por honor a la
brevedad.
En
sus etapas Madurativas siempre estuvo atrasada, como por
ejemplo caminó a los 18 meses; la tratábamos como un bebé normal,
debíamos evitar que se ensucie, porque no se podía
enfermar, por la peligrosidad de que se agrave su problema cardiaco.
Al empezar el jardín de infantes, se adaptó, pero no
puede comunicarse verbalmente, no habla, su docente Amelia Lóbrega
nos citó, se adjunta informe del jardín
de infantes donde consta claramente el retraso madurativo porque no
puede comunicarse por la edad cronológica que tiene,
comentando lo que pasaba que por supuesto también nos preocupaba, la
llevamos a Varios Neurólogos, hasta que encontramos a la Dra Rotuna
del FLENI 2
de la calle Montañeses 2325 Localidad de Belgrano, que actualmente
no atiende más allí; atiende en Lanús. Fue la única que se
sentó a explicarnos todas las etapas desde que nació hasta ahora;
destacando que existe una vinculación estrecha entre el problema
cardiaco de nuestra hija y el retraso madurativo, y a pedirnos las
evaluaciones, que motivan la demanda de amparo para descartar
cualquier síndrome; tiene rasgos y actitudes de alguna patología
pero que solo se sabe con todos los estudios;
acompañamos informe del electroencefalograma donde se resalta que:
ritmo alfa deficitario e irregular, exceso de ritmo theta en forma
bilateral. Paroxismos de ondas agudas bitemporales. Correlacionar con
antecedentes clínicos y edad del paciente firmado por el Dr. Gonzalo
Farías. A partir de este informe la
Dra Rotuna vincula el problema cardiaco con el neurológico por ello
es imprescindible realizar las evaluaciones para diagnosticar y
solicitar el certificado de discapacidad. Su Excelencia nuestra hija
aun no tiene diagnostico, y cada día que pasa no sabemos que sucede
neurológicamente con ella y la actitud de OSMECON con su negativa
genera un continuo efecto sobre la salud de nuestra hija y al no
tener los estudios porque no audito y lo rechazo sin siquiera pedir,
como hizo, con cinismo y soberbia con la FUNDACION
FAVALORO: PARA ESTE CASO SERIA: UNA AUDITORIA EXTERNA CON “UN
MEDICO-NEUROLOGO DE CONFIANZA”.
Cabe
agregar que la Dra Rotuna nos pidió una evaluación fonoaudiológica
con una neurolingüística que la demandada osmecon no nos autorizo y
que tuvimos que pagar particular, lo que refrenda la actitud
mercantilista y banal que tiene la demandada sobre la salud de
nuestra hija; hacemos reserva de reclamar los gastos; el
resultado dio una maduración de una nena de 2 años, mediante test
de peabody: 2 años y 10 meses PLS comprensivo 2 años y 3 meses,
expresivo 2 años; subtest comprensión verbal (escala beta) aspecto
semántico y gramatical edad obtenida inferior a los 3 años; la
licenciada interviniente Mónica Loen remarca que nuestra hija no
utiliza pronombres refiriéndose a ella como “nena”, y agrega que
posee un compromiso de todos los aspectos del lenguaje, siendo el
plano expresivo el más afectado y sugiere una intervención
intensiva de los aspectos semántico, gramatical y fonológico;
también evidencia dificultades en la integración oculomotora y en
el manejo de las relaciones espaciales Ariana solo ha podido
reproducir una línea vertical en el VMI, fallando en copiar un
circulo o una línea horizontal; sugiere una evaluación
psicopedagógica y eventual tratamiento, adjuntan los estudios
indicados ut supra que Usía sabrá apreciar;
Es mas, de los informes de las placas
radiográficas, que se agregan copias debido a que esta parte debe
llevar los originales a la neuróloga, da como resultado RX de ambas
manos (frente) edad ósea compatible con 2 años mediante tabla de
Greulich y Pyle; ESTOS
RESULTADOS MAS EL INFORME DEL ELECTROENCEFALOGRAMA ACREDITAN LA
DISCAPACIDAD DE NUESTRA HIJA QUE
OSMECON DESCONOCE DOLOSAMENTE. Restan
estas dos evaluaciones, Evaluación
Psicopedagógica (Guía de Portage) Diag.de la orden: Retraso
Madurativo y ADDH, y Evaluación Neuropsicológica CR (atención),
Diag. De la orden Retraso madurativo,
QUE SE ADJUNTAN,
que la Dra. Rotuna nos indico que sea en el
FLENI porque es lugar adecuado para realizarla y es una institución
modelo en la realización de esta técnica, una resonancia magnética
y con los resultados tramitar el certificado de discapacidad por el
retraso madurativo que tiene para que la prepaga cubra todo el
tratamiento, incluida una maestra integradora. Como SS observara la
negativa de OSMECON a cubrir los gastos de las evaluaciones
neurológicas, es ya una maniobra, de efectos continuados y
persistentes, tendientes a no cubrir el derecho a la salud de nuestra
hija y en particular los derechos emergentes del certificado de
discapacidad que debemos tramitar una vez realizadas dichas
evaluaciones. Y de los estudios señalados se acredita la
discapacidad.
2.2CONFLICTOS
SUSCITADOS
Su Excelencia,
esta parte solicito, por expreso pedido de Osmecom, por nota, la
auditoria medica de los estudios neurológicos:
Evaluación Psicopedagógica (Guía de Portage) Diag.de la orden:
Retraso Madurativo y ADDH, y Evaluación Neuropsicológica CR
(atención), Diag. De la orden Retraso madurativo, firmado
por la Dra. Robertella; lo que la demanda principal necesitaba era
tener un fundamento por escrito y comunicarse telefónicamente con la
Dra Rotuna. La nota solicitud tiene fecha de 2/2/2010; esta parte
durante los días subsiguientes se comunico telefónicamente pidiendo
información sobre la auditoria peticionada. Incluso nos comunicamos
con la medica de nuestra hija a quien tampoco la demandada había
llamado; nos apersonamos hasta la sede central en Lomas de Zamora y
las empleadas administrativas nos dijeron que aun no tenían el
resultado de la auditoria, que debíamos esperar; Como VS podrá
observar es clara la maniobra de OSMECON para no cubrir los gastos de
los estudios y eventualmente, como bien se conoce en el ámbito de la
salud, no cubrir los derechos emergentes del certificado de
discapacidad que esta parte tiene derecho a tramitar una vez obtenido
el resultado de los estudios neurológicos indicados ut supra.
Ante
la incertidumbre, y la angustia por la salud de nuestra hija, que
repetimos AUN
NO TIENE DIAGNOSTICO POR CULPA DE LA DEMANDADA,
esta parte curso carta documento N° 041222735 con fecha 16/2/2010
que se adjunta y se remite por honor a la brevedad, en la cual se
intima a OSMECOM para que se expida su auditor medico y a cubrir los
gastos de Evaluación Psicopedagógica (Guía de Portage) y
Evaluación Neuropsicológica CR (atención); resaltando que nuestra
hija esta afiliada desde su nacimiento. Y remarcando que en nuestro
estado de derecho rige la convención de los derechos del niño. SS,
lo que esta parte siguió es el trámite normal que OSMECON siempre
nos impuso como condición para cubrir los tratamientos de nuestra
hija y como bien se indico en el apartado de antecedentes facticos;
es decir que era el procedimiento normal.
El
día 26/2/2010 OSMECON contesta mediante carta documento N°
037064004 que nos reiteraban que las practicas medicas solicitadas no
se encuentran incluidas en el plan de salud contratado y que de
ninguna manera puede entenderse como una restricción, violación y/o
alteración de derecho alguno. La actitud de la demandada principal
no solo es flagrante por cuanto el discurso de la misiva torna
mercantil la salud de nuestra hija; no solo es dolosa porque viola
expresamente la Convención de los Derechos del niño, abusando de
una forma jurídica minúscula contractual; sino que ante todo es
inhumana porque discrimina a nuestra hija porque el
derecho a la salud no es solo ausencia de enfermedad, sino también
un estado completo de bienestar físico, mental y social. El
beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es uno de los
derechos
fundamentales del ser humano
de acuerdo a lo establecido en el Preámbulo de la Organización
Mundial de la Salud. Este derecho se vincula estrechamente con el
derecho a la dignidad de las personas y a la igualdad ante la ley; y
la actitud de la demandada OSMECON viola en forma expresa los
derechos de nuestra hija porque no puede realizarse dichos estudios
neurológicos por la negativa expresa y violatoria de la legislación
vigente; y de no realizarse dichos estudios NUESTRA
HIJA NO TENDRA UN DIAGNOSTICO Y SIN DIAGNOSTICO NO HABRA TRATAMIENTO
Y SIN TRATAMIENTO NO PODRA VIVIR PLENAMENTE Y NO PODRA ACCEDER A LAS
PRESTACIONES QUE EMERGEN DEL CERTIFICADO DE DISCAPACIDAD.
La
necesidad del planteo surge tajante de los certificados médicos que
esta parte debe tramitar y la urgencia radica en que de no contar con
el certificado de discapacidad y la prestaciones que en consecuencia
se soliciten, nuestra hija quedara desamparada redundando en su
calidad de vida presente y futura, poniendo en cabeza de los padres
gastos que por su característica económica no pueden cubrir ya que
ambos trabajamos en una modesta pinturería, ubicada en calle
Ministro Aquea y 2 de Mayo de San Isidro y elaboramos comidas para
viandas en nuestro domicilio particular y a fuerza de mucho trabajo
pagamos las cuentas entre ellas las de la demandada principal. Y a
los efectos de la ley 22431 en su Art. 2°
-
A
los efectos de esta ley, se considera discapacitada a toda persona
que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física
o mental, que en relación a su edad y medio social implique
desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral.
Es decir que con la actitud de OSMECON nuestra hija no tiene derecho
a acceder a los beneficios que otorga el certificado de discapacidad;
Esta parte considera dolosa la actitud de OSMECON porque estando
acreditado por los estudios médicos señalados en el apartado de
antecedentes facticos la discapacidad de nuestra hija, lo que la
demandada trata es de evitar la cobertura que emerge del certificado
de discapacidad, que una vez tramitado, tiene la obligación
ineludible de cubrir las prestaciones para la rehabilitación de la
salud de nuestra hija; y aquí esta el dolo: en la maniobra
violatoria de la Convención de los derechos del Niño.
2.3DEMANDA
AL ESTADO NACIONAL
Esta
parte una vez notificada de la negativa de OSMECON se dirigió al
Ministerio de Salud de La Nación para que por intermedio de la
Superintendencia de Servicios de Salud conmine a la demandada
principal a cubrir dichos estudios; pero para nuestro pesar y
extremada angustia no solo NO
recibieron la copia de la carta documento remitida a Osmecom sino que
se nos comunico que el Ministerio no tiene competencia para
intervenir en la medicina prepaga; VS en su alta sapiencia podrá
observar que el Estado Nacional incumple con el deber asumido en la
convención de los derechos del niño y que tiene jerarquía
constitucional a cuyo efecto y para ilustrar se transcribe:
Artículo 24: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los
Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. Por
lo tanto esta parte demanda al Ministerio de Salud de La Nación/
Estado Nacional por la omisión legal y la omisión técnico
–administrativa por no contar en su repertorio administrativo el
control sobre la medicina prepaga. Porque si esta parte no demanda al
Estado Federal para que cumpla con su obligación de garantizar
plenamente los derechos de nuestra hija y en general para que ejerza
el control técnico sobre la medicina prepaga porque para el caso
particular OSMECON se comporta como una zona franca libre de control
publico agravado en este caso porque se trata de nuestra hija de
cuatro años de edad, por lo tanto el fundamento factico-jurídico de
la demanda que se extiende al
Estado Nacional/ Ministerio de Salud de La Nación radica en la
omisión de la convención de los derechos del niño por no
asegurar
que nuestra hija tenga su derecho al disfrute de esos servicios
sanitarios. El
Estado Nacional/
Ministerio de Salud de La Nación no están velando por el interés
superior de nuestra hija; la jurisprudencia tiene establecido en
Expte.15.233
"Garcia, Luciana c/OSDE y otro s/amparo".Expte. 15.233,
Rtro.S.IIT.171 f* 22/25 del 16/9/2008;origen:Jdo.Fed.N+ 3 Lomas de
Zamora. 16/09/08 CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA. Sala
Segunda. Civil. 4-5AMPARO.Derecho a la Salud. Incumplimiento de
prestaciones por Parte de la Obra Social. Obligaciones del Estado
Nacional.
"(...)resulta
que la acción intentada por la vía de amparo estuvo
destinada a obtener una respuesta diligente, lo que concuerda
con el espíritu y letra del art. 43 de la Constitución Nacional.
En el caso, el hijo de la amparista padece una patología
que exige de manera urgente el tratamiento solicitado y otorgado
por la sentencia recurrida. En cuanto a los aspectos de la
decisión que motivaron los agravios del Estado Nacional, entiendo
que resultan insustanciales frente a las urgencias señaladas,
las que requieren soluciones rápidas, simples y eficaces para
preservar el derecho a la salud y a la vida digna, teniendo
particularmente en cuenta que se halla en juego el interés
superior de un niño discapacitado, que debe ser tutelado por sobre
otras consideraciones. Es la solución que reconoce el primordial
interés en juego, que orienta y condiciona toda decisión
(doctrina de Fallos 322:2701).Por otra parte, es claro que OSDE es
la que debe cumplir con las prestaciones que requiera la
amparista, condena que se encuentra firme y, llegado el caso, el
Estado, ante el incumplimiento de las prestaciones, debe suplir la
omisión de la empresa ante la importancia del tratamiento.
Asimismo, el sentido de la obligación del Estado Nacional se
debe a que, en última instancia, es el garante del cumplimiento a
través de acciones positivas. Por esta circunstancia, no
puede desobligarse aludiendo al carácter subsidiario de su
deber, correspondiendo por medio del Ministerio de Salud
cumplir integralmente las prestaciones que, llegado el caso,
puedan reclamarle. Esta solución no impide que pueda solicitar una
compensación a la entidad prestataria de salud, ante su
incumplimiento. En este sentido, la Corte ha dicho que “la
existencia de una obra social que deba cumplir....no puede
redundar en perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, ya que
si se aceptara la interrupción de su asistencia en razón de las
obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecería
un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre del
menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del
organismo al que está asociada, carecería absolutamente del
derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al
Estado Nacional en flagrante violación de los compromisos asumidos
en el cuidado de la salud" (Fallos 323:3229)."(DEL
VOTO DEL DR. SCHIFFRIN). EL CASO: La actora en representación de su
hijo demando a la Obra Social y el Poder Ejecutivo Nacional debido
a la negativa de la Entidad de medicina prepaga de otorgar
la asistencia indispensable para el desarrollo motriz y
cognoscitivo del niño, solicitando se ordene el cumplimiento de
la prestación en la Fundación para la Lucha contra las
Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI).
VS
en su más intima convicción, sabiduría jurídica y humanidad podrá
observar que el fallo citado es aplicable a la demanda que se impetra
contra OSMECON y EL MINISTERIO DE SALUD/ ESTADO NACIONAL; por estas
razones esta parte solicita el amparo urgente de nuestra hija máxime
que aun no tiene diagnostico y el peligro en la demora provocara un
perjuicio irreparable agravando su calidad de vida y su dignidad
como ser humano. Con la documental acompañada se acredita la
discapacidad por el retraso madurativo, no obstante ello, sin
diagnostico no podrá acceder a los derechos elementales para vivir
plenamente. Cabe destacar que el Estado Nacional/ Ministerio de Salud
de La Nación, incurre en contradicción estructural porque en su
división administrativa existe El SERVICIO NACIONAL DE
REHABILITACIÓN, el organismo responsable de: promover y facilitar la
efectiva implementación de programas que fomenten la prevención,
rehabilitación e integración de la persona con discapacidad,
atendiendo a la disminución del impacto de la secuela y a lograr una
mejor integración al medio social; diseño de políticas tendientes
a la disminución del riesgo de accidentes y de la incidencia de
patologías discapacitantes; brindar asistencia técnica a las
Jurisdiccionales provinciales, municipales y Organizaciones No
Gubernamentales, para asegurar el funcionamiento de los servicios de
rehabilitación basados en la comunidad y una adecuada red de
derivación; promover la educación permanente de recursos humanos
específicos e idóneos en todo el país y la investigación de los
aspectos epidemiológicos, y en los relativos a la prevención e
integración social. Y bajo este parámetro la co-demandada tiene la
obligación constitucional de garantizar la rehabilitación de
nuestra hija; pero la co-demandada que no controla a la medicina
prepaga, es decir a la demandada principal quien incumple con su
deber de cubrir los gastos para tener el diagnostico, le impide a
nuestra hija acceder al certificado de discapacidad; VS observara que
EL MINISTERIO DE SALUD/ ESTADO NACIONAL garantizan el derecho a la
salud de los discapacitados, pero al no controlar a OSMECON, nuestra
hija de hecho pierde la garantía constitucional por omisión legal y
administrativa imputable a la co-demandada. En el fallo citado ut
supra se estableció: observo
que en autos se debate acerca de una cuestión que refiere, por lo
menos, a tres elementos esenciales, el derecho a la salud, la
discapacidad y el interés superior del niño. El primero de
ellos, el derecho a la salud, es reconocido en documentos
internacionales que fueron ratificados por nuestro país
(art.75 inc.22 de la Constitución Nacional y Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración
Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convención Americana de
Derechos Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, art.12.1 y 12.2.d). Además,
es analizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
numerosísimos casos (Fallos 323:3229, consid.16 y sus citas
(321:1684 y 323:1339) y 324:3569, consid.11 y sus citas, entre
muchos otros).Este derecho significa-mínimamente-la preservación
de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico
y requiere de la acción positiva de los órganos del Estado
-también del Departamento Judicial- en procura de que las personas
en riesgo reciban las prestaciones necesarias. Esto implica el
deber de la judicatura de procurar que la declaración de derechos
efectuada en nuestra Constitución no quede en mera retórica, sino
que a través de su función se permita la efectiva y eficaz
realización del derecho. En relación con lo expresado, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto
en los tratados internacionales con jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la
preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la
vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad
pública de garantizar ese derecho con acciones positivas,
sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las
entidades de la llamada medicina prepaga (v. doctrina de Fallos
321:1684; 323:1339, 3229, entre otros).En síntesis, respecto
del derecho a la salud, el Estado Nacional ha asumido compromisos
internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las
prestaciones en esta materia y dicha obligación se extiende a sus
subdivisiones políticas y a otras entidades que participan del
sistema sanitario."(DEL VOTO DEL DR. SCHIFFRIN).
Expte. 15.233,
Rtro.S.IIT.171 f* 22/25 del 16/9/2008;origen:Jdo.Fed.N+ 3 Lomas de
Zamora. 16/09/08
CÁMARA
FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA. Sala Segunda. Civil.
4-5AMPARO.Derecho a la Salud. Incumplimiento de prestaciones por
Parte
de la Obra Social. Obligaciones del Estado Nacional.
Es
decir que al no existir una acción positiva del Estado
Nacional/Ministerio de Salud de La Nación, esta violando por omisión
legal normativa de jerarquía constitucional y la co-demandada debe
garantizar la cobertura de los estudio neurológicos y su posterior
tratamiento; y los derechos que emerjan del certificado de
discapacidad.
Estos
argumentos son insoslayables, y la urgencia pesa por la falta de
diagnostico imputable a la demandada y a la co-demandada por omisión;
resaltando que esta ultima siendo la máxima autoridad publica en el
país en materia sanitaria debe cumplir la legislación vigente y en
su caso es quien responderá por su obligación estatal,
constitucional. Cumpliendo y haciendo cumplir la Convención de los
Derechos del Niño, asistiendo en el diagnostico y tratamiento de
nuestra hija. Y como bien destaca el fallo citado el Estado Nacional
mediante la acción positiva de sus órganos debe garantizar las
prestaciones que hoy necesita para ser diagnosticada y garantiza las
prestaciones para ser tratada sin límite temporal.
3.3-FUNDAMENTOS
DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Solicitamos a V.S que mediante una MEDIDA
CAUTELAR
que ordene a OSMECON Y AL ESTADO NACIONAL POR INTERMEDIO DEL
MINISTERIO DE SALUD a cumplir con la cobertura de la evaluación
previa (cuyo
valor a marzo del corriente era de $ 1.500) y
el posterior tratamiento que le sea indicado sin limitación temporal
alguna.
Asimismo,
y ante el incumplimiento de la cobertura educacional, solicitamos
a V.S ordene a OSMECOM Y AL ESTADO NACIONAL POR INTERMEDIO DEL
MINISTERIO DE SALUD mediante MEDIDA CAUTELAR a cubrir el valor de la
cuota del Jardín de Infantes MADRE MERCEDES donde concurre de lunes
a viernes de marzo a diciembre , y a brindar una maestra integradora
que asista al jardín de lunes a viernes de marzo a diciembre, dos
sesiones de fonoaudiología semanales y una sesión de terapia
ocupacional semanal. Todo ello sin limitación temporal y mientras
dure la discapacidad que acreditara el certificado que se tramitara
con los estudios ordenados por
la Dra Rotuna Reservando
derechos por pagos efectuados no incluidos en la presente.
4.
PRESUPUESTOS
DE LA MEDIDA CAUTELAR QUE SE PETICIONA
“El
Derecho a la Vida es el primer derecho de la persona humana,
respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental” Corte Suprema de Justicia de la Nación” (fallos:
323:3229) A partir de la reforma constitucional del año 1994 el
Derecho a la Salud se encuentra expresamente reconocido con
jerarquía constitucional por el art. 75 inc 22 de la Constitución
Nacional, al asignarle tal calidad a los tratados que enumera.
El
art. 25 de la Declaración
de los Derechos Humanos dispone
que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y bienestar, y en especial
la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios.
De igual modo, el art. XI de la Declaración
de Derechos y Deberes del Hombre
establece que toda persona tiene derecho
a que su salud sea preservada por
medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, el
vestido, la vivencia, la asistencia médica correspondiente al nivel
que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.
El
derecho a la salud no es solo ausencia de enfermedad, sino también
un estado completo de bienestar físico, mental y social. El
beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es uno de los
derechos
fundamentales del ser humano
de acuerdo a lo establecido en el Preámbulo de la Organización
Mundial de la Salud. Este derecho se vincula estrechamente con el
derecho a la dignidad de las personas y a la igualdad ante la ley Con
estos claros preceptos y la doctrina recurrente de la Exma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación, es que recurrimos a V.S. al
amparo de la salud y bienestar de nuestra hija menor.
En
este sentido, solicitamos el dictado de una medida cautelar que
abarque varias prestaciones que las accionadas OSMECON Y EL
MINISTERIO DE SALUD/ESTADO NACIONAL están incumpliendo, infringiendo
las normas mencionadas y su deber de resguardar los principios de la
seguridad social en materia de salud, a la que el art. 14 bis de la
Constitución confiere carácter integral. Esta parte solicita
precautoriamente:1-A
La demandada principal y la co-demandada cubran los gastos de los
estudios indicados ut supra; 2-cubran las prestaciones que emerjan
del certificado de discapacidad, que se tramitara, sin limite
temporal alguno; 3-cubran los gastos del jardín de infantes Madre
Mercedes de la ciudad de San Isidro calle Dr. Anselmo entre Tejas
Aité y Gobernador Lavalle ; cubran los gastos de la maestra
integradora; 4-cubran los gastos de tratamiento
fonoaudiologico-linguistico; 5-cubran los gastos de terapia
vocacional y terapia psicopedagógica; 6-hacemos reserva de ampliar
por la particularidad de la enfermedad neurológica, que repetimos
aun no tiene diagnostico por culpa de las accionadas.
Los presupuesto
requeridos para tal medida entendemos se encuentran acreditados. La
verosimilitud del derecho equivale, si no a una incontestable
realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en
cuestión (conf. CNCiv. Com. Fed. Sala II, causas 4442 del 7-6-86 y
sus citas; 5821 del 5-4-88; 6180 del 20-9-88, 4861/96 del 11.9.96 y
7729 del 25-9-90, entre otras), pues este recaudo es materia
susceptible de grados y está influido por la índole del reclamo
principal, del que no puede ser desvinculada la medida (conf. fallos
citados ; v. además causas 4108 del 20-12-85; 5984 del 17-6-88; 4330
y 9334 citas. y 19.392/95 del 30-5-95).
En
el caso, por las argumentaciones expuestas consideramos que el
derecho invocado luzca "prima facie" verosímil. En efecto,
se prueba el estado del menor y el pedido avalado por profesionales
médicos. Igualmente estas circunstancias permiten concluir también
que concurre el "périculum in mora" que torna procedente
la petición cautelar. Y del formulario de discapacidad que se
acompaña publicado en el servicio nacional de rehabilitación, en su
pagina web, surge claramente que se necesitan inexorablemente los
estudios que esta parte peticiona para que Su Señoría proteja a
nuestra hija.
La
necesidad del planteo surge tajante de los certificados médicos
adjuntos y la urgencia radica en que de no contar con las
prestaciones solicitadas e incumplidas, nuestra hija quedaría
desamparada redundando en su calidad de vida presente y futura,
poniendo en cabeza de los padres gastos que por su característica
económica no pueden cubrir.
Consideramos
que en base al planteo documentado y lo que surge del relato los
presupuestos para la admisión de una medida precautoria, se
encuentran cumplidos. En efecto la jurisprudencia señala "Cuando
se trata de resolver sobre la viabilidad de las medidas precautorias
tendientes al restablecimiento de la prestación médico asistencial
-íntimamente vinculadas a la efectiva protección del derecho a la
salud-, la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora deben apreciarse
con criterio amplio, a fin de evitar que durante el lapso de
sustanciación del proceso la garantía constitucional se transforme
en una prerrogativa abstracta
o meramente teórica. Autos: E., C.A. c/ SPM SISTEMA DE PROTECCION
MÉDICA s/ ART. 250 C.P.C.- Magistrados: Carlos A. Bellucci, Roberto
E. Greco, Leopoldo Montes de Oca. - Sala G. - 06/04/2001 - Nro.
Expte.: R.320435"
"La
verosimilitud del derecho equivale, si no a una incontestable
realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en
cuestión (cfr. Causas 4442 del 7.6.86 Y sus citas; 5821 del 5.4.88,
6180 Del 20.9.88 Y 7729 del 25.9.90, Entre otras mas), pues este
recaudo es materia susceptible de grados y esta influido por la
índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculada la
medida (cfr. Fallo 80288). Las argumentaciones expuestas en el
escrito inicial, se encuentran abonadas suficientemente con los
elementos de convicción allegados a la causa debiéndose proceder
con amplitud de criterio para admitir la medida, teniendo en cuenta
su finalidad y para evitar la eventual frustración del derecho
(causa 5818 del 18.11.77 Y 8715 del 18.3.80). En tales condiciones,
el derecho invocado luce "prima facie" verosímil., que
requiere tratamiento especifico y que por su entidad no parece
apropiado introducir cambios en el, al menos hasta que se decida la
cuestión de fondo, cabe concluir también en que concurre el
"périculum in mora" que torna procedente la petición
cautelar. Autos: garcia ibazeta de morido nidia maria luisa c/i.O.S.
S/amparo. Causa n 19.392/95. Gallegos fedriani - mariani de vidal -
vocos conesa 30/05/1995"
"En
orden a la verosimilitud del derecho, se encuentra en juego tanto
el derecho a la salud, que tiene rango constitucional
(cfr. Nuevo art. 42 De la constitución nacional de 1994; art. 12 Del
pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales,
adoptado por la O.N.U. El 16.12.66, Ratificado por ley 23.313) Y
jerarquía superior a las leyes de acuerdo al art. 22 De la carta
magna, como el derecho a la libre elección del prestador medico,
parte del propio derecho a la salud. Ello
asi, no corresponde exigir la acreditación en forma sumaria de la
verosimilitud del derecho de la actora
(causa 15.717, "Roa, eduardo n. C/i.O.S. S/amparo",
23.5.95), Siendo pertinente meritar que medidas como la presente -de
naturaleza precautorias- resultan claramente apropiadas, por una
parte, para hacer efectivos los apuntados derechos a la salud y a la
libre elección del prestador medico, frente a decisiones que, como
la tomada por el i.O.S., Tienen por efecto restringirlos, y por la
otra, para sortear la normal alteración y aflicción espiritual que
a cualquier afiliado de una obra social provoca el cambio del
servicio de los profesionales médicos que han ganado su confianza y,
eventualmente, la de su familia. Autos: marenco, noelia emilia
c/i.O.S. Y otro s/amparo. Causa n 16.725/95. Amadeo - bulygin -
vazquez 29/05/1995"
Desde
ya se ofrece como tercer requisito y de considerarlo necesarios se
ofrece contracautela la juratoria, con la firma del presente.
5.
DERECHO:
Fundo
el derecho de mi parte en lo dispuesto por las leyes 22.431, 24.901,
23.660, 23.661, 25.404 PMO, Convención sobre los Derechos de los
Discapacitados, Convención sobre los Derechos del Niño, Declaración
de Derechos y Deberes del Hombre, Declaración de los Derechos
Humanos, Arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional, innumerable
jurisprudencia en la materia aplicable al caso.
6.
PRUEBA
Ofrezco
desde ya los siguientes medios de prueba, sin perjuicio de ampliarlos
conforme a la facultad otorgada por el código ritual, solicitando se
ordene su oportuna producción.
A)
DOCUMENTAL:
Se
agregue la siguiente documentación, reservándose los respectivos
originales en Secretaría a cuyo efecto adjunto fotocopias para
constancia de autos: Acta de matrimonio, copia DNI de esta parte y de
nuestra hija; carnets de afiliación osmecon; Cartas documentos 2;
Informe de rayos X; Informe Ecodoppler color pediátrico por Ductus
arteriosos persistente 23/5/2007 y cerrado con dispositivo el
7/7/2008; formulario base osmecon para fundación Favaloro firmado
por el Dr. Diego Antoni; informe de epicrisis de Fundación
Favaloro; ordenes de medicas Fundación Favaloro 3 del 7/7/2008 y
13/8/2008 (internación); copia de factura de inter-consulta diag.:
Ductus permeable; Diagnostico de Ductus firmado por el Dr. Miguel
Granja de Hemodinamia infantil; Nota de protesto a osmecon por
retraso en entrega de dispositivo; resumen de historia clínica
Fundación Favaloro; Evaluación de comunicación y lenguaje; informe
de electroencefalograma; informe de la docente del jardín Madre
Mercedes; ordenes de Evaluación
Psicopedagógica (Guía de Portage) Diag.de la orden: Retraso
Madurativo y ADDH, y Evaluación Neuropsicológica CR (atención),
Diag. De la orden Retraso madurativo, firmado
por la Dra. Rotuna; formulario de discapacidad para tramitar el
certificado.
B)
INFORMATIVA
Solo
para el caso de oposición:
1-Se
oficie al correo argentino para que se expida sobre la veracidad de
las piezas que se adjuntan.
C)
PERICIAL
De
considerarlo necesarios y ante el hipotético caso en que la
demandada desconozca el proceso de diagnóstico, tratamiento,
evolución de nuestra hija, se designe perito médico especialista en
neurología infantil a fin de que informe, si de los estudios
acompañados que acreditan la discapacidad de nuestra hija, el
proceso de diagnostico es conducente con el retraso madurativo y con
el trauma cardiaco al que se vincula. Coteje la documentación que se
acompaña y para el caso de que el perito medico en su leal saber y
entender requiera nuevos estudios se realicen los mismos bajo el
principio que tutela el interés superior del niño. Citándose a la
Dra. Rotuna domiciliada en calle González N° 2835 Lanús para
corroborar dichos estudios.
D)
CONFESIONAL
Se
citen a los funcionarios intervinientes del área competente del
Ministerio de Salud de La Nación para que juren como cierto que no
controlan a las empresas de medicina prepaga violando la garantía
constitucional del derecho a la salud y la Convención de los
Derechos del Niño; reserva derecho de ampliar.
Se cite al gerente
general de osmecon salud o cargo similar para que jure como que es
cierto que los contratos que se suscriben con sus afiliados violan la
convención de los derechos del niño; reserva derecho de ampliar
7.
PETITORIO
Por
todo lo expuesto y consideraciones que suplirá la vasta ilustración
de V.S., solicito:
a)
Me tenga por presentado, por parte, y por interpuesta la accion de
amparo, y por constituido el domicilio legal indicado, a mérito de
la personería invocada.
b)
Se agregue la documentación adjunta y se reserve en secretaria.
c)
Se dicte medida cautelar con los alcances solicitados.
d) Se confiera
traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley.
e)
Se tenga presente la prueba ofrecida y la reserva de ampliarla.
f)
Oportunamente, se digne V.S. dictar sentencia, haciendo lugar a la
demanda y condenando a las contrarias a la cobertura integral y sin
limitación de las prestaciones y asimismo al íntegro pago del
capital reclamado, actualizado a la fecha de su efectivo pago, con
más sus intereses y las costas del juicio.
Sírvase
Su Excelencia Proveer de conformidad que,
Es
Justicia
modelo enviado por Edmundo Loncharich.
