ACCIÓN DE AMPARO. IMPROCEDENCIA.

SUMARIO: Nulidad de Comunicación "A" 5106 BCRA. Declaración de inconstitucionalidad. Integración de la litis. Intervención necesaria del emisor y del destinatario directo de la norma. Inadmisibilidad de la vía. 

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de marzo de 2011, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer del recurso interpuesto por la parte actora a fs. 477/487 contra la sentencia de fs. 474/476, en los autos caratulados: “Brito Constanza c/ BCRA – Comunicación “A” 5106 s/ amparo ley 16.986”, causa N° 24.463/10, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Jorge Eduardo Morán dijo:

I.- La señora Constanza Brito promovió una acción de amparo contra el Banco Central de la República Argentina (BCRA) con el objeto de que se declare la nulidad de la Comunicación “A” 5106 emitida por el organismo referido, en cuanto impone la separación de funciones ejecutivas y de dirección de ciertas entidades financieras, entre las que se encuentra el Banco Macro S.A., y le impediría el ejercicio de su profesión en el marco de su designación como directora de la referida entidad a cargo del área de recursos humanos (fs. 2/15 y vta).

II.- El Juez de 1º instancia, en coincidencia con el dictamen fiscal, rechazó la acción, con costas. Para así decidir, sostuvo que la complejidad de las cuestiones involucradas en la presente causa, vinculada con la validez de la Comunicación “A” 5106 del BCRA, excede el estrecho marco de conocimiento de este tipo de proceso. Máxime cuando tampoco advirtió, en forma clara e inequívoca, la manifiesta arbitrariedad o ilegalidad invocada. Asimismo, tuvo por acreditado que el Banco Macro S.A. había comunicado al BCRA que la actora dejaría el cargo gerencial a partir de la autorización para que esta última se desempeñe como directora titular. Por último, entendió indispensable la integración de la litis con la entidad financiera referida, porque el régimen aquí cuestionado se encuentra dirigido a ella, y su incumplimiento puede configurar una causal de revocación de la autorización para funcionar. En este sentido, entendió que los términos en que fue formulada la acción no permite el imprescindible debate con la entidad involucrada para el examen profundo de las cuestiones alegadas, destacando que estas últimas podrían generar, en su caso, un conflicto de intereses (fs. 474/476).

III.- La parte actora interpuso recurso de apelación contra dicho pronunciamiento (fs. 477/486 y vta), que fue concedido (fs. 488) y contestado (fs. 495/506).

El recurrente sostuvo que la cuestión planteada es prácticamente de puro derecho, en tanto la invalidez de la norma cuestionada surge en forma palmaria de la mera confrontación entre la comunicación cuestionada y las leyes de sociedades y de entidades financieras, así como con los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional. Sobre dicha base, cuestionó la conclusión referida a la necesidad de un mayor debate y prueba.

Respecto de la inminencia de la lesión jurídica, señaló que la Comunicación “A” 5106 establece que, en tanto la amparista ejerce funciones directivas y ejecutivas, deberá cesar en alguna de ellas a partir del 31 de mayo de 2011, cuando en rigor había sido designada como integrante del directorio del Banco Mayo S.A. hasta el 31 de diciembre de 2012. En este sentido, resaltó que lo acotado de los tiempos no permite recurrir a la vía ordinaria para la recomposición in natura de su derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, ni de sus repercusiones morales, económicas y profesionales.

Por otra parte, cuestionó la necesidad de integrar la litis con la entidad financiera, en tanto se trata de la impugnación de una norma que afecta derechos propios e individuales, más allá de los perjuicios que la entrada en vigencia de la Comunicación “A” 5106 pueda ocasionar –o no- a la entidad en cuestión, quien eventualmente también podría plantear una pretensión análoga. Negó un posible conflicto de intereses entre su parte y la entidad bancaria, quien eventualmente se vería beneficiada con una sentencia que remueva del mundo jurídico un obstáculo a su libertad de organización Desechó la eventualidad de una sanción a aquélla por incumplimiento de la Comunicación materia de análisis, en el caso de que se declare la nulidad de esta última. Asimismo, destacó que la intervención del Banco Macro S.A. no habría aportado nada al proceso, dada la claridad de la invalidez de la norma cuestionada. A todo evento, entendió que dicha integración debería haber sido ordenada de oficio por el a quo, si lo entendía necesario.

Expresó que la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta de la Comunicación surge de su contradicción con la ley 19.550, cuyo art. 269 permite a los directores de sociedades anónimas desempeñar funciones ejecutivas. Por otra parte, señaló que la ley 21.526 no atribuye competencia al BCRA para regular dicha materia. Sobre dicha base, entendió que se configuró un exceso reglamentario. En este sentido, sostuvo que, si bien la designación de directores es realizada ad referendum de la autorización administrativa otorgada por el BCRA, no puede inferirse de ello la atribución de una competencia implícita para dictar normas de carácter general que importe la modificación de la ley de sociedades o la creación de nuevos requisitos o inhabilidades no previstas por la ley de entidades financieras.

Reconoció que efectivamente se desvinculó de su relación de dependencia con el Banco Macro S.A. a partir de que fuera designada directora, pero entendió que ello no importó prestar conformidad con la Comunicación “A” 5106; ello así dado que cesó como gerente de recursos humanos en relación de dependencia para ser designada directora a cargo de recursos humanos, no obstante lo cual continúa desempeñando conjuntamente funciones directivas y ejecutivas en la actualidad.

IV.- El Fiscal General dictaminó que debía confirmarse el pronunciamiento recurrido, destacando el carácter excepcional y subsidiario de la acción elegida por el actor. Asimismo, sostuvo que las críticas del apelante, confrontadas con los fundamentos del a quo, evidencian que en autos se debate una cuestión eminentemente opinable, lo cual excluye toda idea de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta (fs. 511/518).

V.- Se desprende de las constancias de la causa que la actora es licenciada en administración de recursos humanos (fs. 22/23) y fue designada el 6 de abril de 2010 como directora del Banco Macro S.A. hasta el 31 de diciembre de 2012 (conf. acta de asamblea y de directorio obrante a fs. 72/76). Asimismo, en la misma fecha, el directorio aprobó el nuevo organigrama de la entidad, atribuyendo a la actora distintas funciones ejecutivas al frente del área de recursos humanos y organización y procesos (acta de directorio de fs. 56/57).

VI.- Con fecha 26 de julio de 2010 el BCRA emitió la Comunicación “A” 5106, incorporando a la Circular CREFI – 2 (Comunicación “A” 2241) una sección 7 (art. 1). En ella se establece que la separación de las funciones ejecutivas y de dirección deberá realizarse en función del grupo en que resulte encuadrada la entidad, de acuerdo al volumen de depósitos (punto 7.1). Para las entidades del Grupo A —en el que se encuentra el Banco Macro S.A.— dispuso tal separación en todos los casos (punto 7.2.1). Finalmente, ordenó que tales disposiciones serían de aplicación para las aprobaciones y renovaciones de directores que se otorguen a partir de la fecha y, respecto de las aprobaciones conferidas con anterioridad, a partir de la fecha en que se realice la próxima asamblea de accionistas o asociados, sin exceder en ningún caso el 31 de mayo de 2011 (art 2).

VII.- En la generalidad de los procesos, la relación entre el actor y el demandado se traba con independencia de quien haya sido el emisor de las normas aplicables al caso.

Ahora bien, independientemente de la vía procesal elegida por el actor, el objeto de la presente acción consiste en la declaración de inconstitucionalidad de un reglamento dirigido a las entidades financieras, sin pretender una condena en concreto.

Sobre dicha base, la relación jurídica sustancial que vincula a la actora con el Banco Macro S.A., por una parte, y a este último con el BCRA, por la otra, no permite el cuestionamiento de la Comunicación “A” 5106 sin la intervención necesaria tanto de su emisor (BCRA) como de su destinatario directo (Banco Macro S.A.), en los términos del art. 89 del CPCC, ya que la sentencia no podría pronunciarse útilmente más que con relación a ambos.

En tanto la sentencia sólo afecta, en principio, a las partes intervinientes en el proceso o citadas debidamente al mismo, los efectos de la cosa juzgada de este proceso no podrían extenderse a la entidad financiera, a quien Constanza Brito —en su calidad de directora— no representa.

De modo que el 31 de mayo de 2011 el Banco Macro S.A. debería adoptar alguna medida en relación a la actora (vgr. modificando el organigrama de la entidad y atribuyendo las funciones ejecutivas a cargo de Brito a otra persona), o en su defecto, incurriría en el incumplimiento de la norma antes referida, sin que una eventual sentencia en favor de Brito resulte título jurídico oponible por la entidad al BCRA a los efectos de soslayar la aplicación de eventuales sanciones por incumplimiento del régimen allí previsto.

Por su parte, si la pretensión de fondo fuera rechazada sin la intervención del Banco Macro, este último tendría derecho a impugnar el resultado del presente proceso sin que la alcanzaren los efectos de la cosa juzgada (que lo perjudica) por no haber intervenido en el pleito; o bien, como reconoce la actora, podría el propio banco reeditar la cuestión en otro proceso, con el consiguiente riesgo de sentencias contradictorias (vgr. una sentencia que permita a Brito continuar con las funciones directivas y ejecutivas y otra que le prohíba a la entidad atribuir tal simultaneidad de funciones).

VIII.- Si la actora no ejerció un derecho que la ley puso a su disposición mediante la integración de la litis, ni menos lo hizo la parte demandada, la omisión por parte del juzgado de citar al litisconsorte no puede derivarse en una nulidad de sentencia que la ley no prevé (CNCiv., sala C, 12/4/73 ED 49-358). En este supuesto, la sentencia sólo hace cosa juzgada formal y no sustancial, pues no resuelve el fondo del litigio sino que produce el rechazo de la demanda por falta de uno de los elementos constitutivos del proceso (presupuesto procesal) y no por la improcedencia de la pretensión, ni desde el punto de vista fáctico ni jurídico. En supuestos en que la cosa juzgada, propia de las sentencias sobre el fondo del litigio, haya de extenderse a un cointeresado que no intervino en el juicio, es doctrina la exigencia de su participación en la causa o por lo menos su citación y emplazamiento. El carácter necesario del litisconsorcio, con fundamento último en el indispensable respeto de la defensa en juicio, impone, además, el rechazo de oficio de la demanda que lo omite (CNCiv, sala E, 6/3/69, ED 29-59).

IX.- Sin perjuicio de ello, y en otro orden, cabe recordar que el artículo 43 del nuevo texto de la Constitución Nacional se dispone que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.

Se trata de un remedio procesal excepcional, sólo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales, requiriéndose para su apertura circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad o ilegalidad manifiestas que configuren la existencia de un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta acción urgente y expedita (Fallos 297:93; 298:329; 299:185; 300;200, 1231; 306:1253; esta sala en causas “Voz e Imagen S.R.L. c/ PEN (COMFER) DTO 310/98", 3/12/98; n° 17.129/2010 “Observatorio Internacional de Prisiones c/ SPF y otro s/ amparo ley 16.986”, del 17/2/11; entre otras)

En este sentido, el recurrente no ha controvertido adecuadamente la eficacia de la vía ordinaria para salvaguardar su derecho, toda vez que un proceso de esa índole puede ir acompañado de las medidas precautorias necesarias para que aquél no se vea eventualmente frustrado, claro está, si se configuran los requisitos para su otorgamiento (esta sala en causa Nº 17.493/2009.- “Strahl Nancy C/ EN-Mº Trabajo-Sibsec Gestion Emp Rsl 1/08 (EX1322142/09) s/ amparo ley 16.986” del 9/3/10; nº 31.649/2009.- “Parmiggiani Juan Martín c/ EN Mº Defensa – EMGA s/ amparo ley 16.986”, del 14/12/10). Debe señalarse que no resulta admisible la vía intentada cuando los perjuicios que puede ocasionar su rechazo no generan otra consecuencia que colocar al amparista en la situación común de toda persona que peticiona el reconocimiento judicial de sus derechos por los procedimientos ordinarios (Fallos: 297:93), ni cuando existan otras vías judiciales más aptas (Fallos: 300:642; 307:562; 308:2068, entre muchos otros).

X.- Desde esta perspectiva, se debe señalar que, en el caso, lo atinente a la eventual arbitrariedad o irrazonabilidad de la Comunicación “A” 5106 claramente excede el marco de debate de la acción de amparo; máxime si se tiene en cuenta que su esclarecimiento requiere de la prueba y análisis de aspectos vinculados a los principios y reglas concernientes al manejo corporativo de las entidades financieras y los sistemas de organización y control del gobierno societario (tales los que han dado motivo a la disposición de separación de funciones ejecutivas y de dirección), todo lo cual es determinante de la inadmisibilidad de la vía intentada a los efectos del debate y decisión, en torno de la impugnación del objeto de cuestionamiento.

Tampoco se advierte —en el estrecho marco de conocimiento elegido por el actor— el exceso reglamentario alegado, en tanto no puede soslayarse el impacto de la actividad bancaria en el mercado financiero, la cual afecta todo el espectro de la política monetaria y crediticia, en el que se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales que han determinado la institución de un sistema de contralor permanente, cuya custodia la ley ha delegado en el Banco Central, colocándolo como eje del sistema financiero.

En este sentido, la repercusión que en la vida económica social de la Nación tiene la actividad financiera, justifica plenamente la asunción por parte del Estado de una razonable atribución de control pudiendo establecer normas precisas para el ejercicio del derecho de quienes pretenden actuar en el mercado, cuyo cumplimiento es requisito previo para el comienzo de sus actividades (cfr. esta Sala, causas “Evolución S.A. c/ BCRA”, del 5/4/1988; “Banco Multicrédito S.A. c/ BCRA”, del 18/4/1996 y “Montenegro, Santiago Ricardo c/ BCRA –resol 226/99-exp 104094/86 sum fin 820”, del 3/12/2002).

De modo que la norma cuestionada se incorporó en el Capítulo I de la Circular CREFI – 2 (Comunicación “A” 2241), referida a la creación, funcionamiento y expansión de entidades financieras, reglamentando así la ley 21.526 en los términos de su art. 4; regulación que naturalmente excede lo previsto en la ley nº 19.550, sin que ello implique que, al no estar contempladas en esa norma o establecida en la ley 21.526 —como lo alega el recurrente— sea contraria por ese sólo hecho a esas disposiciones de rango superior o vedada su existencia por aquéllas.

Finalmente, las autoridades han expuesto las evaluaciones técnicas desarrolladas para fundar la separación de funciones directivas y ejecutivas en los bancos cuyos depósitos es mayor o igual al 1% del total del sistema financiero, sin que se advierta irrazonabilidad manifiesta en el ejercicio de tal potestad reglamentaria (conf. informe circunstanciado de fs. 440/455).

En mérito a lo expuesto, propongo rechazar la apelación y confirmar la sentencia, con costas. Voto por la afirmativa.

Los doctores Sergio Gustavo Fernández y Luis María Márquez adhieren a la solución y fundamentos propuestos por el doctor Jorge Eduardo Morán y también votan por la afirmativa.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal, por unanimidad, RESUELVE: rechazar la apelación y confirmar la sentencia, con costas.

Se deja constancia de que los Dres. Luis María Márquez y Sergio Gustavo Fernández suscriben la presente en virtud de lo dispuesto por la Acordada 21/09 de esta Cámara.-

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Fdo: Jorge Eduardo Morán - Sergio Gustavo Fernández - Luis María Márquez.

ES COPIA.

REGISTRADO EN EL LIBRO DE SENTENCIAS DE LA SALA N° 4, AL N° 31, F° 59/62, T°2.